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自2019年12底新型冠狀肺炎在湖北武漢發生并迅速傳播以來，病毒的傳播速度越來越快，范圍越來越廣，而此時正值春運之際，全國開始人口最大規模的流動，這一人口流動使得病毒以迅雷不及掩耳之勢蔓延至全國，這一問題的嚴重性很快得到全國人民的重視，2020年1月20日，國家衛健委發布公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎列入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的疾病預防措施。隨著冠狀病毒肺炎疫情的發展，全國各地啟動新型冠狀病毒疫情一級響應，采取了包括隔離、封城、交通管制、集中收治、延長春節假期、禁止提前復工等一系列措施，勢必對各行各業的企業經營造成各種不利影響。

一、疫情構成不可抗力后，不再適用情勢變更，但可適用公平原則

（一）法律層面

從法律上，疫情最大的影響就是對各類合同的影響，疫情導致各行各業各類履行中、已簽待履行的合同處于完全無法履行、部分無法履行、履行有違公平等情形，法律界專家、學者、實務人員開始對疫情構成不可抗力還是情勢變更進行激烈的討論。最近全國人大法工委給出了官方的回應，全國人大法工委相關負責人在答記者問中表示：“當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”所以疫情構成不可抗力既有官方的回應支撐，也有構成要件的支撐，疫情對于合同的履行屬于不可抗力這是毋庸置疑的，但是也有很多法律界人士在探討疫情能否構成情勢變更，筆者認為根據現行有效的法律規定不可抗力和情勢變更是互斥的兩個法律概念，既然已經得出結論其構成不可抗力，那么其不能再構成情勢變更，否則屬于邏輯矛盾，理由如下：

根據《民法總則》第180條及《合同法》第117條的規定，“不可抗力”是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。一般來講，不可抗力產生的法律后果有二。一是可作為合同的法定解除事由。《合同法》第94條規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。實踐中，不可抗力對合同履行的影響有大有小，有暫時的也有長期的，并非可一概主張解除，需要具體問題具體分析。二是作為民事責任的免責事由。《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。

根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋二》第26條，即“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”此為情勢變更的法律規定。

根據上述法律對不可抗力和情勢變更的定義和法律后果的規定，我們可以從定義里明確不可抗力和情勢變更是兩個近似但互斥的法律概念，從情勢變更的規定里可以看出情勢變更是非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，此表明情勢變更是排斥不可抗力的，如果疫情已經被認定為不可抗力，則不可能再認定為情勢變更，即疫情不可既認定為不可抗力又認定為情勢變更。
（二）實務層面

非典期間，根據《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（以下簡稱“通知”）的規定，因政府及有關部門為防治非典疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于非典疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第117、118條的規定妥善處理。即最高院明確了，因非典疫情導致合同不能履行或致使合同當事人根本不能履行的，即可視之為“不可抗力”。而該《通知》同時規定，由于非典疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。 

根據此通知，最高院針對非典采取二分的處理結果，一種是按照不可抗力處理，一種是按照公平原則處理，一些法律人士分析認為按照公平原則處理是將非典認定為情勢變更并適用相應條款，但是實際上該通知出臺之時，即2003年6月11日，關于情勢變更的法律規定還未出臺，情勢變更在2009年5月13日生效的合同法司法解釋二中初次進行規定，所以該通知的第二種依據公平原則處理應該是依據當時生效的合同法第5條的規定“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。

綜上，目前的不可抗力法律規定顯然只能涵蓋因不可抗力不能履行合同，不能涵蓋因不可抗力能履行合同但履行使一方當事人利益失衡的情形，針對能履行但利益失衡的處理許多法律界人士認為應適用情勢變更處理，但為什么不能認定為情勢變更的理由筆者從法律條文層面前已述及，那么疫情認定為不可抗力即缺失了合同可以履行但對一方不公平的處理規定，針對不可抗力這一法律漏洞，當前的法律體系下，筆者認為可以基于法律原則的漏洞填補原則添補此漏洞，參照非典的通知，根據合同法第5條的規定適用公平原則處理，實質上因為情勢變更條款的實質內容就是因客觀條件發生變化導致按照原合同履行不公平從而可以適用公平原則對合同進行變更甚至解除，所以適用公平原則處理的結果和適用情勢變更條款處理的結果正常應該是一致的，但是即使如此我們也不能適用情勢變更條款進行裁判，因為存在適用的邏輯矛盾，針對不可抗力和情勢變更的邏輯矛盾，正在修訂的民法典草案已經給出了立法層面的權威建議。

二、不可抗力與情勢變更矛盾的解決

2019年12月公布的《民法典（草案）》第533條規定：“合同成立后,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同。”

上述條款刪除了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條關于情勢變更適用于“非不可抗力”的限定，這樣的改動意義重大，其避免了不可抗力條款和情勢變更條款在適用上的邏輯沖突，表明立法者有意將不可抗力和情勢變更的關系進行更正，非對立排斥而是分情形適用。即在作為不可抗力的疫情發生后，由于不可抗力造成合同直接或者根本不能履行的重大障礙時，適用合同法關于不可抗力的法律條款，在不可抗力造成合同可以履行但對于當事人一方明顯不公平的情形時，可以適用民法典關于情勢變更的法律條款。所以如果民法典保持這一修改最終通過并生效，屆時處理新冠肺炎給合同造成的影響就可以根據具體情形選擇適用不可抗力或者情勢變更條款。

實際上，情勢變更原則就是民法上公平原則在合同法領域的一個具體體現，可以說公平原則條款是情勢變更條款的上位規定，當合同履行過程中客觀情況發生重大變化，繼續履行對一方當事人明顯不公平時，我們首先應適用下位法的情勢變更規定，因為其處理方法規定的更具體明確，當無法適用該下位規定時我們可以向上尋找可以適用的規定，即公平原則來處理個案，從民法典草案的修正可以看出，立法者的本意并非割裂不可抗力和情勢變更，當不可預見、不可避免、不能克服的事件發生時，如果其對合同產生重大影響使合同不能履行、履行不能實現合同目的時，可以援引不可抗力條款解除合同，如果其對合同產生重大影響導致履行不公平，則可以援引情勢變更條款來變更合同，這樣的設計使一個不可抗力事件對各類合同不同程度的影響既能適用不可抗力又能適用情勢變更，讓所有受不可抗力影響的合同糾紛都能得到解決。

三、疫情并非對所有合同都構成不可抗力，亦并非都能免責

（一）一般可解除類合同

從上述分析可以得出疫情可以構成不可抗力，但是就實際各類合同的履行過程中如欲主張合同解除，需要滿足因疫情這一不可抗力因素導致合同根本無法履行或者履行無意義、無法實現合同目的。而導致合同無法履行的一種原因是政府出臺了行政命令或者決定，此種情形可以適用不可抗力并解除合同，另一種原因是因疫情導致合同實際無法履行，如貨物/服務交付類合同：買賣合同、運輸合同、旅行合同等，受新冠肺炎疫情影響導致企業停產、停工、停業，從而對合同履行的主給付義務“貨物或者服務交付”產生實質障礙從而履行不能的合同，企業可主張因不可抗力而解除合同。

（二）一般不可解除類合同

有些合同則因其履行受疫情這一不可抗力影響不大從而無法主張不可抗力的抗辯，如金融借款合同、民間借貸合同（含企業間借貸、P2P網絡借貸）、小額貸款合同、典當合同、融資租賃合同等，鑒于該類合同的主要義務為“金錢給付”，新冠肺炎疫情一般不會導致金錢給付義務無法履行，因此一般該類合同無法主張不可抗力之抗辯，如有個別合同金錢給付義務受疫情影響無法履行，要具體分析其受影響的程度能否達到無法履行的地步以判斷是否適用不可抗力。

（三）一般可變更類合同（以租賃合同為例）

商業租賃合同：受疫情影響政府出臺了禁止令導致某些行業無法正常開業經營，其為經營租賃的商鋪合同可以主張因不可抗力影響減免受影響期間的租金，如（2004）滬二中民二（民）終字第354號：上海拍譜娛樂有限公司與上海新黃浦(集團)有限責任公司房屋租賃合同糾紛上訴案，上訴人以受非典影響主張減免停業3個月的租金，法院認為基于我國在2003年春夏季節發生“非典”疫情一事眾所周知，而且當時娛樂行業響應政府部門防治“非典”的要求而停業也是公知的事實，因此，根據公平原則，上訴人提出其停業3個月的租金應免除的理由成立，予以支持；受疫情影響主動停業期間的租金一般情況下請求減免的法院也會根據停業的時間、公平原則不同程度予以減免，如（2018）魯06民終268號判決酌情減免2個月租金，（2004）滬一中民二終字第32號法院判決減免1個月租金；但是如無政策命令禁止使用租賃的商鋪開展經營活動，僅僅因疫情影響導致客流量少，利潤驟減的，一般不能以受不可抗力影響主張減免租金，除非能舉證證明其經營收益受疫情嚴重影響收益銳減，收入無法支撐經營，法院可能根據公平原則以及舉證的情況酌情判減免。

住宅類租賃合同：疫情對住宅合同的影響一般較小，但是也不乏在其他城市工作租房住因疫情發生交通管制無法返回租住房屋的情形，各地各級人民法院對此也表明了觀點，針對住宅租賃，北京市一中院法官認為：“承租人雖然在隔離或管控期間無法實際居住租賃房屋，但一般而言，租金并非其不能承受的損失，繼續履行合同、支付租金對承租人而言并不構成明顯的不公平，承租人要求減免租金的，一般不予支持。”所以疫情對住宅租賃合同的影響較小，一般不能以不可抗力為由主張減免。

辦公類租賃合同：由于其租金不與經營收入關聯，一般為固定租金，是否減免考慮到租賃房屋受到的實際影響，如政府要求部分地區管制、延期上班或者承租房屋物業管制禁止入內等，承租方可以主張不可抗力減免此期間的租金；如承租人在政府要求的復工時間后自愿延長假期，則對于后續自愿延長假期導致的未能正常使用租賃房屋，以不可抗力或者公平原則減少租金較難，除非出租人同意。

（四）免責規定與實務

對于受不可抗力影響而解除或者變更合同的一方是否能夠免責，根據法律規定可以部分或者全部免除責任，一般受有影響的一方如主張解除或者變更，應當在不可抗力影響合同履行的事實發生之時及時通知另一方，并采取必要的措施降低因此帶來的不利影響和損失，如果沒有做到這一點，產生的相應損失和責任并不能免除，如（2017）晉民終93號：華墾國際貿易有限公司與山西倫達肉類工業有限公司買賣合同糾紛中，華墾公司上訴主張其交付設備逾期是受到“非典”這一不可抗力的影響，不應承擔延期賠償，法院認為華墾公司并未舉證證明通知倫達公司不能履行合同，且“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易，故對華墾公司這一上訴理由，不予采信。

四、結語

目前針對新冠肺炎的影響，最高院尚未出臺類似非典期間的通知對新冠肺炎的影響處理進行系統指導，但是筆者認為在處理受新冠肺炎影響的合同、糾紛等時，應當根據現行有效的法律法規進行處理，同時可以參照非典期間的通知，如后續最高院針對此次疫情發布類似非典的通知，預計處理原則和內容也大體近似。期待最高院出臺針對此次疫情更具體、有針對性的指導，使法律工作人員能更好的處理因疫情引發的各類糾紛，給當事人一個公平合理的處理結果。