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在建設(shè)工程領(lǐng)域，建設(shè)單位拖付、拒付、延遲支付工程款的情形時常發(fā)生，總承包商為了轉(zhuǎn)移此種風險，降低資金成本，往往在分包合同中與分包商設(shè)定“背靠背”條款，從而在建設(shè)單位拖付、拒付、延遲支付工程款時，對抗分包商的付款請求權(quán)。

“背靠背”條款通常約定分包商要求總承包商支付工程款，需以建設(shè)單位支付工程款為前提條件，否則無權(quán)要求支付工程款。其常見表達方式有：1、約定總承包商收到建設(shè)單位支付工程款后XX日內(nèi)，再向分包單位支付工程款；2、約定總承包商根據(jù)建設(shè)單位付款比例、付款時間向分包商支付；3、約定建設(shè)單位與總承包商結(jié)算并支付工程款后，再向分包單位支付工程款。

一、“背靠背”條款的性質(zhì)

立法層面對“背靠背”條款的法律性質(zhì)無明確規(guī)定，司法實踐中亦各有爭議。一種觀點認為，根據(jù)《民法總則》第158條及《合同法》第45條之規(guī)定，“背靠背”條款中，總承包商向分包商支付工程款是以建設(shè)單位付款為前提條件，故認定其是附條件條款。另一種觀點認為，根據(jù)《民法總則》第160條及《合同法》第46條之規(guī)定，在合同合法有效、建設(shè)工程質(zhì)量合格的情況下，建設(shè)單位付款是會確實發(fā)生的，僅存在付款期限的問題，“背靠背”條款應(yīng)認定為附期限條款。

筆者認為上述兩種觀點是對“附條件”和“附期限”的法律規(guī)定的片面理解。我國《民法總則》第158條、第160條及《合同法》第45條、第46條關(guān)于附條件民事法律行為、附期限的民事法律行為的規(guī)定針對的是合同本身，條件是否成就，期限是否達到直接影響合同本身的效力。分包合同中，“背靠背”條款所約定的情形是否成就并不影響分包合同的效力，分包合同的效力應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)來確定，本文不作贅述。

那么，如何認定“背靠背”條款的法律性質(zhì)呢？筆者認為，“背靠背”條款未違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，該條款是總承包商與分包商之間意思自治、私法自治的體現(xiàn)，是對建設(shè)工程項目風險共擔、利益共享的約定，該條款自合同成立即生效，對雙方均有法律效力，雙方均受此條款的約束。需要注意的是，認定合同無效，不再嚴格恪守以法律、行政法規(guī)為判斷依據(jù)。按照九民會議紀要精神，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當認定為合同無效。

二、“背靠背”條款效力的認定及司法實踐中裁判分析

目前我國法律尚未就“背靠背”條款的法律效力做出明確規(guī)定，司法實踐中，對于該條款的效力，不同法院、不同法官裁判亦各有不同。本文中，筆者結(jié)合司法判例對“背靠背”條款的法律效力的幾種常見情形進行探討分析，以期加強對該條款的風險防范意識。

（一）“背靠背”條款有效

認定“背靠背”條款有效主要基于以下理由：
1. “背靠背”條款系雙方當事人對自身合法民事權(quán)益的處置，是意思自治、私法自治原則的體現(xiàn)，根據(jù)《合同法》之規(guī)定①，該條款自成立即生效。

2. “背靠背”條款并不存在《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形，亦未違反其他法律、行政法規(guī)效力性強制性之規(guī)定，根據(jù) “法無禁止即可為”的原則，該約定應(yīng)當是有效的。

3. 在建筑工程領(lǐng)域，建設(shè)單位處于源頭地位，經(jīng)常發(fā)生拖付、拒付、延遲工程款的情形，其指定分包的情形亦屢見不鮮，承包單位基于“利益共贏、風險共擔”的初衷設(shè)定“背靠背”條款符合交易習慣和誠實守信原則，具有公平性和合理性。

如在陜西建工安裝集團有限公司與趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案中，法院認為，在目前建筑市場處于絕對買方市場，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程價款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場環(huán)境下，總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風險，而在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。② 

浙江瓜瀝建設(shè)有限公司與江蘇艾維特鋼結(jié)構(gòu)有限公司、江蘇翔盛高新材料股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案中，法院認為，“背靠背條款”系雙方當事人根據(jù)自身風險承受能力對合同價款支付風險負擔的一種理性判斷，艾維特公司在簽訂該分包合同補充協(xié)議時，即應(yīng)根據(jù)自身風險承受能力決定是否接受該條款。綜上，該條款亦不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為合法、有效。③

（二）“背靠背”條款無效

認定“背靠背”條款無效主要基于以下理由：

1. 根據(jù)合同相對性原則，總承包商與建設(shè)單位存在總包合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，總承包商與分包商存在分包合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。分包商與建設(shè)單位無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果以建設(shè)單位付款為前提條件，則突破了合同的相對性，于情不合、于法不通。

2. 建設(shè)單位與總承包商約定的付款方式、付款時間、付款比例等因素，均關(guān)系分包商切身利益，但分包商未參與約定且其在締約分包合同時無法預(yù)見，故該條款明顯有違公平原則。④

在北京東方信聯(lián)無線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審中，法院認為，東方通信公司在對付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風險轉(zhuǎn)移給訊廣科技公司。第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則。⑤

對比“背靠背”條款有效、無效觀點及理由，筆者傾向于“背靠背”條款合法有效，理由如下：

首先，“背靠背”條款未違反效力性強制性法律、行政法規(guī)規(guī)定。

《合同法》第52條對合同無效的情形進行了規(guī)定，(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。“背靠背”條款無上述合同無效的情形，因而對雙方具有法律約束力。同時，行政法規(guī)也未對“背靠背”條款做出效力性強制性的明確規(guī)定。

其次，“背靠背”條款屬于意思自治、私法自治。

《合同法》第4條規(guī)定了合同自由原則，即當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。背靠背條款系合同雙方當事人的真實意思表示，屬私法自治的范疇，應(yīng)合法有效。

再次，認定“背靠背”條款有效具備合理性和公平性。

總承包商轉(zhuǎn)移建設(shè)單位不能支付的風險是建設(shè)工程領(lǐng)域中常見的現(xiàn)象，分包商完全可以根據(jù)自身風險承受能力決定是否接受分包合同中的“背靠背”條款。合同條款公開透明，沒有欺詐或者脅迫，更無從談起顯失公平或者乘人之危。

三、“背靠背”條款實務(wù)適用的風險

（一）總承包商與建設(shè)單位串通拒付、拖欠、延遲支付工程款，從而損害分包商利益的，“背靠背”條款無效。⑥此種情況下，分包商應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證責任。

（二）分包合同因違反法律規(guī)定無效，則“背靠背”條款也應(yīng)無效。但《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?？偝邪棠芊褚源藯l款來對抗分包商的付款請求權(quán)？對此，最高人民法院在(2013)民一終字第93號判決認為，規(guī)定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關(guān)工程款計價方法和計價標準的約定。⑦因此，在分包合同無效的情況下，“背靠背”條款自始無效。

（三）總承包商與建設(shè)單位約定的付款時間、付款條件已經(jīng)成就，總承包商濫用“背靠背”條款，怠于行使到期債權(quán)的，應(yīng)支付分包商相應(yīng)工程款。此種訴訟中，總承包商需舉證證明其已積極主張權(quán)利，否則將承擔舉證不利的后果。

如(2019)吉0721民初3187號民事判決書中，法院認為，大慶油田公司利用總包的地位，怠于辦理結(jié)算義務(wù)，阻止了分包合同項下支付條件的成就，其怠于辦理結(jié)算的行為給江城公司造成經(jīng)濟損失，本院予以采信。⑧

另外，部分地方司法解釋如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)【2012】245號）、《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》亦明確此種情況下，分包商主張總承包商支付欠付工程款的，法院應(yīng)予支持。筆者認為，總承包商是否積極主張權(quán)利，不能簡單地以提起訴訟、申請仲裁為判斷標準，多次發(fā)函、多次調(diào)解都是積極主張權(quán)利的表現(xiàn)形式。判斷標準要客觀、誠信、理性，不能過于苛刻機械。

（四）總承包商已收到建設(shè)單位支付的工程款，其拖付、拒付、延遲工程款的，屬違約行為，應(yīng)承擔違約責任。

（五）因總承包商的責任（如工期延期、質(zhì)量缺陷等）導(dǎo)致業(yè)主拖付、拒付、延遲工程款，其援引“背靠背”條款抗辯分包商的付款請求權(quán)的，法院不予支持。
筆者僅列舉了五類法院不予認可的“背靠背”條款，總承包商能否以此條款來抗辯分包商的付款請求權(quán)，不同的案件情況亦各不同，還需具體分析。

四、“背靠背”條款適用的建議

如前文所述，“背靠背”條款具有其合法性、合理性，但亦存在濫用、錯用之情形，為最大限度體現(xiàn)該條款的價值，維護各方的合法利益，確保利益共享、風險共擔，適用此條款時應(yīng)慎之又慎。筆者分別從總承包商、分包商角度出發(fā)，提出以下實務(wù)建議，以供參考。

（一）作為總承包商，應(yīng)：

1. 確保不存在違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)包等情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，在違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)包等情形下，分包商可突破合同的相對性直接要求建設(shè)單位承擔付款責任。此時，“背靠背”條款形同虛設(shè)。

2. 在分包合同訂立時應(yīng)履行告知義務(wù)，對“背靠背”條款采用顯著的、足以引起分包商注意的文字、標識，并向分包商明示建設(shè)單位的付款時間、方式、比例等，以防止在訴訟中因表述不清或有歧義而在條款解釋中處于不利地位。

3. 在建設(shè)單位拖付、拒付、延遲工程款時，應(yīng)盡可能積極采用訴訟、仲裁等法律手段主張到期債權(quán)，并保留相關(guān)證據(jù)，避免因怠于行使權(quán)力承擔全部責任。

4.在建設(shè)單位指定分包時，應(yīng)堅持與分包商簽訂“背靠背”條款，如有必要，可就風險共擔、連帶責任等另行簽訂協(xié)議。

（二）作為分包商，應(yīng)：

1. 盡可能拒絕簽訂“背靠背”條款，保證付款雙方的獨立性、分離性。

2. 搜集建設(shè)單位與總承包商存在人格混合、業(yè)務(wù)往來的證據(jù)，從而證明雙方串通拖付、拒付、延遲工程款損害己方合法權(quán)益。

3. 搜集分包合同無效、總承包商怠于行使到期債權(quán)等證據(jù)，從而根據(jù)《合同法》第73條⑨提起代位訴訟權(quán)，要求建設(shè)單位承擔付款義務(wù)。

綜上所述，“背靠背”條款屬于總承包商與分包商風險共擔、利益共享的約定，合法有效。雙方在簽訂合同后應(yīng)積極履行相關(guān)權(quán)利義務(wù)，以達到共贏的合同目的。

注釋：

①《中華人民共和國合同法》第4條：當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。

②河南省三門峽市中級人民法院（2014）三民終字第199號民事判決書。

③江蘇省宿遷市中級人民法院(2019)蘇13民終3082號民事判決書。

④張仁藏：《“背靠背”條款的實務(wù)操作》，載于《工程建設(shè)》2017年第49卷，第10期，76頁。

⑤北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第01260號民事判決書。

⑥范賢芳：《“背靠背”條款的爭議與風險防范》，載于《交通企業(yè)管理》2017年3期，82頁。⑦最高人民法院(2013)民一終字第93號民事判決書。

⑧吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院(2019)吉0721民初3187號民事判決書。⑨《中華人民共和國合同法》第73條：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。