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烏克蘭危機(jī)下，中資企業(yè)在烏克蘭境內(nèi)的國際工程項(xiàng)目面臨暫停、延期、合同終止、保函、索賠等爭議，如何迅速處理合同上諸多爭議和難點(diǎn)、尋求法律上的救濟(jì)，是擺在中資企業(yè)面前十分緊迫的現(xiàn)實(shí)問題。[1]盡管目前烏克蘭工商會(The Ukrainian Chamber of Commerce and Industry ,UCCI)已發(fā)布正式文件，確認(rèn)烏克蘭政府于2月24日發(fā)布戒嚴(yán)令及戰(zhàn)爭實(shí)際情況而影響實(shí)體企業(yè)或個人屬于不可抗力，但在戰(zhàn)爭持續(xù)的情況下，如何結(jié)合戰(zhàn)爭發(fā)展的進(jìn)程和具體影響、從烏克蘭法律對于不可抗力的定義和法律效果入手，參照FIDIC合同對于不可抗力的合同救濟(jì)路徑，對烏克蘭境內(nèi)國際工程項(xiàng)目面臨的前述諸多難題予以妥善應(yīng)對，本文將就此展開討論。

北京時間2022年2月24日俄羅斯政府決定在頓巴斯地區(qū)發(fā)動特別軍事行動以來，目前分成4個戰(zhàn)區(qū)，亦即從白俄羅斯路線進(jìn)攻基輔（北方）、從俄國邊境入侵烏克蘭第二大城哈爾科夫（Kharkhiv，東北方）、從烏東頓巴斯地區(qū)進(jìn)軍（東方）、從克里米亞半島北上（南方）。俄軍在烏克蘭第二大城市哈爾科夫地區(qū)以及首都基輔附近爆發(fā)激烈沖突，其中在哈爾科夫地區(qū)的炮火尤其猛烈。俄烏兩方在28日上午于白餓羅斯邊境地區(qū)進(jìn)行第一輪談判后，第一輪談判并不順利；3月3日雙方復(fù)進(jìn)行第二輪談判，并達(dá)成開通人道主義通道以及盡快進(jìn)行第三輪談判的共識;3月7日雙方舉行第三輪談判，相關(guān)問題到目前仍沒有實(shí)質(zhì)性結(jié)果。截至3月9日，烏克蘭受俄軍占領(lǐng)地區(qū)，如圖所示。

(圖片來源于Institute for the Study of War)

烏克蘭為成文法國家，立法上實(shí)行民商分立，現(xiàn)行有效的民事規(guī)范與商事規(guī)范為:《烏克蘭民法典》(ЦИВ?ЛЬНИЙ КОДЕКС УКРА?НИ，2020)、《烏克蘭商法典》(ГОСПОДАРСЬКИЙ КОДЕКС УКРА?НИ，2003)。《烏克蘭民法典》第617條規(guī)定了“不可抗拒的力量”( непереборно? сили)，在《烏克蘭工商協(xié)會法》中也對不可抗力進(jìn)行了定義[2]。

《烏克蘭民法典》第617條，違反義務(wù)的當(dāng)事人如果證明是由于意外事件或不可抗力而導(dǎo)致違反義務(wù)的，可免于承擔(dān)民事法律責(zé)任。此條的規(guī)范形式亦可見于《烏克蘭商法典》第218條。盡管《烏克蘭民法典》《烏克蘭商法典》提出了不可抗力的概念，但在條文中并未列舉，因此，對于不可抗力的構(gòu)成須具體判斷。

《烏克蘭工商協(xié)會法》在第14.1條第2款中將“不可抗力情形”明確表述為，“特殊的、不可避免的情形，其客觀上使得對合同(協(xié)議、約定等)規(guī)定的義務(wù)以及法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)的履行成為不能。條文中列舉的情形可分為三類:

須注意的是，上述《烏克蘭工商協(xié)會法》規(guī)定的不可抗力定義，僅適用于烏克蘭工商協(xié)會辦理不可抗力證明書、可以開具證書的事項(xiàng)范圍。若合同當(dāng)事人對于是否構(gòu)成不可抗力有爭議仍需由法院進(jìn)行裁決，該證書僅作為證據(jù)輔助法院判斷使用。

縱觀烏克蘭法律關(guān)于不可抗力的規(guī)定，系以《烏克蘭工商協(xié)會法》在第14.1條列舉事項(xiàng)作為法律依據(jù)，再就具體情況判斷是否符合客觀性、不可避免性、特殊性以及不可預(yù)見性。法律效果是在不可抗力發(fā)生時合同雙方免除違約責(zé)任，再協(xié)商不成時可以行使終止權(quán)、解除權(quán)[3]。

就目前俄羅斯與烏克蘭的戰(zhàn)爭情況而言，主要受影響地區(qū)發(fā)生在烏克蘭的首都基輔北部及東北部、東北部阿赫特爾卡市、東部哈爾科夫市、南部赫爾松市。雖然戰(zhàn)爭是典型的不可抗力之情形，我們認(rèn)為并非所有位于烏克蘭的工程項(xiàng)目均得援引不可抗力行使停工權(quán)或解約免除合同履行義務(wù)。不可抗力的免責(zé)須具有因果性，亦即不可抗力發(fā)生后，須致使合同當(dāng)事人實(shí)際無法履行合同義務(wù)。

在不可抗力情形發(fā)生導(dǎo)致合同義務(wù)無法履行時，受影響方負(fù)有通知義務(wù)以及減少損失的義務(wù)，參照FIDIC銀皮書2017版 第16條及18條規(guī)定，通知時效為知道或應(yīng)知道不可抗力事件發(fā)生14天內(nèi)，如受影響的一方延遲發(fā)出例外事件的通知，則無權(quán)就延遲期間所負(fù)合同義務(wù)依據(jù)例外事件主張免責(zé)。在發(fā)出上述通知后，其有權(quán)主張延期索賠(EOT)和/或費(fèi)用支付。根據(jù)FIDIC合同的安排，戰(zhàn)爭事件不論是否發(fā)生在工程所在國均可提起費(fèi)用索賠。

此外，F(xiàn)IDIC也賦予承包商與業(yè)主在發(fā)生不可抗力事件時，可自主選擇是否使用終止合同的權(quán)利。在已按照合同約定發(fā)出通知的不可抗力，導(dǎo)致整個工程無法進(jìn)行施工已經(jīng)持續(xù)84天，或者由于同樣原因的停工時間的總和已經(jīng)超過140天時，任一方可以向另一方發(fā)出終止合同的通知。在此情況下，合同將在通知發(fā)出7天后終止，承包商應(yīng)按照FIDIC合同第18.5款(a)至(e)項(xiàng)的內(nèi)容向業(yè)主提交證明工程價值的報告。

本次俄烏之戰(zhàn)，根據(jù)有關(guān)新聞報導(dǎo)，國家能源集團(tuán)在烏克蘭西南部建設(shè)投資的尤日內(nèi)風(fēng)電項(xiàng)目，根據(jù)其所在位置判斷并非受戰(zhàn)爭影響地區(qū)，可能不能當(dāng)然地行使不可抗力項(xiàng)下的權(quán)利，除非用其他的方法或途徑可以證明工程是受到了戰(zhàn)爭的影響并符合不可抗力法律規(guī)定。須注意的是，主張構(gòu)成不可抗力的效果僅能免除受影響部分的合同義務(wù)，比如工程的設(shè)計(jì)部分若可以在中國或第三國完成，則該合同義務(wù)無法免除；承包商的采購、設(shè)備生產(chǎn)如果可以在其他國家完成，我們認(rèn)為需要結(jié)合具體情況，按照合同約定或法律規(guī)定的時限履行通知義務(wù)并履行減損義務(wù)，并不當(dāng)然免除合同義務(wù)。

依前述分析，受影響的承包商在合同約定或法律規(guī)定的時限內(nèi)，發(fā)出暫停施工通知書，可依據(jù)合同約定或法律規(guī)定，參照FIDIC合同編制初步索賠報告，報送抄送監(jiān)理工程師和業(yè)主。需要注意的是，承包商在緊急情況發(fā)生時，須與業(yè)主確認(rèn)其已收到上述通知，同時著手進(jìn)行項(xiàng)目的設(shè)備、庫存材料的登記造冊和托管，撤出之前可以授權(quán)當(dāng)?shù)睾献鞣胶蛯俚貑T工代表公司予以照看和看管。為了編制詳細(xì)索賠報告，承包商還需對工程進(jìn)行拍照記錄妥善保存所有項(xiàng)目相關(guān)的資料、賬簿、支票，避免后續(xù)戰(zhàn)爭破壞，相關(guān)證據(jù)滅失。

戰(zhàn)爭發(fā)生后，工程保函是承包商關(guān)注的焦點(diǎn)問題。國際工程保函原則上獨(dú)立于工程合同，適用見索即付保函規(guī)則。《烏克蘭民法典》第560條關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，保函的有效期限系以保函約定的期限為依據(jù)。在國際工程實(shí)踐中所適用法律不明或未約定時，可以依據(jù)國際商會合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則、國際商會見索及付保函統(tǒng)一規(guī)則作為補(bǔ)充適用。俄語區(qū)工程合同通常對保函的格式、保函見索即付規(guī)則、開戶行注冊資本金、保函所適用法律都有詳細(xì)要求。

國際商會見索及付保函統(tǒng)一規(guī)則的序言中雖然明確“見索即付保函只有當(dāng)被擔(dān)保人違約時，支付見索即付保函才是適當(dāng)?shù)摹保窃谄湓诘诙l、第十一條卻又規(guī)定銀行僅對單據(jù)的書面形式進(jìn)行審查，亦即擔(dān)保銀行僅從表面上核實(shí)業(yè)主提交的付款要求及其他文件是否與保函條款一致，而不實(shí)際核查被擔(dān)保人在基礎(chǔ)合同關(guān)系下是否違約。因次，在不可抗力發(fā)生后，即使承包商的合同義務(wù)被免除不構(gòu)成違約，但是業(yè)主仍有可能據(jù)此向擔(dān)保銀行提出保函索賠。我們建議承包商及時發(fā)函與業(yè)主溝通，重點(diǎn)主張戰(zhàn)爭構(gòu)成不可抗力導(dǎo)致項(xiàng)目停工，附上主張不可抗力的合同條款和法律依據(jù)、相關(guān)證據(jù)和因果關(guān)系論述，同時附上承包商履行減損義務(wù)的證據(jù)（比如對承包商履行減損義務(wù)的各項(xiàng)目措施讓監(jiān)理工程見證和簽字），可就項(xiàng)目停工、工期延長、保函到期后不予續(xù)期等進(jìn)行正式主張。

針對業(yè)主可能就保函向銀行進(jìn)行追索，承包商可主張業(yè)主欺詐予以抗辯，但需在保函條件約定的時限內(nèi)及時向銀行提出，也可向有管轄權(quán)的法院申請止付令。

但同時我們也注意到，銀行拒付或法院的止付令也可能遭遇挑戰(zhàn)。在利比亞戰(zhàn)爭中，由于利比亞政府1977年頒布的180號法令明確的規(guī)定，即使是法院的止付令，也不能作為銀行拒絕賠付的理由，承包商單方暫停或終止項(xiàng)目合同后，工程保函，包括預(yù)付款保函、履約保函、質(zhì)保金保函，面臨保函到期后是否延期、業(yè)主向銀行追索保函項(xiàng)下金額的挑戰(zhàn)。由于有前述法令的明確規(guī)定，承包商止付或中國的銀行拒付難度都非常大。

承包商如果在中國出口信用保險公司、MIGA等保險人投保了相關(guān)政治風(fēng)險險種，可基于保險合同的約定，就烏克蘭戰(zhàn)爭導(dǎo)致被保險人即承包商的損失，向保險人申請相關(guān)保險理賠。由于戰(zhàn)爭屬于工程一切險附加第三方責(zé)任險的除外責(zé)任，承包商不能就該保險合同申請理賠。

此外，根據(jù)中國與烏克蘭于1992年簽署的《中華人民共和國政府和烏克蘭政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》（“雙邊協(xié)定”）第一條規(guī)定的投資范圍包含"（三）金錢請求權(quán)或具有經(jīng)濟(jì)價值的行為請求權(quán)"，根據(jù)上述規(guī)定，金錢或債券請求權(quán)或任何具有經(jīng)濟(jì)價值的合法的履行請求權(quán)都屬于投資的范圍，對外承包工程也屬于具有具有經(jīng)濟(jì)價值的履行請求權(quán)，在法律上屬于投資的范圍，受雙邊促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定的保護(hù)。根據(jù)雙邊協(xié)定第四條第四款的規(guī)定，“締約一方的投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資，如果由于戰(zhàn)爭、緊急狀態(tài)、國內(nèi)騷亂和其他類似情況而遭受損失，若在其領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行投資的締約一方采取補(bǔ)償損失措施或其他有關(guān)措施，其給予該投資者的待遇不應(yīng)低于給予任何第三國投資者的待遇。”根據(jù)上述雙邊投資協(xié)定，在烏克蘭的中資企業(yè)可關(guān)注烏克蘭政府可能補(bǔ)償措施。

烏克蘭與俄羅斯政府雖經(jīng)過幾輪談判，但戰(zhàn)事目前仍持續(xù)進(jìn)行中。對于目前尚未受到戰(zhàn)爭影響的國際工程項(xiàng)目，除了做好人員、設(shè)備的安全保護(hù)外，也應(yīng)實(shí)時關(guān)注戰(zhàn)爭的動態(tài)，隨時準(zhǔn)備啟動應(yīng)急預(yù)案。對于已經(jīng)受戰(zhàn)事影響的國際工程項(xiàng)目，則須做好設(shè)備托管、現(xiàn)場證據(jù)的采集拍照，并遵照工程合同約定或合同所適用法律規(guī)定時效，發(fā)出不可抗力的通知和初步索賠報告，就工程暫停、延期、合同終止、保函爭議、索賠、主張補(bǔ)償?shù)葮?gòu)建可行的合同和法律救濟(jì)路徑，以最大限度降低中資企業(yè)在烏克蘭危機(jī)下的損失。

實(shí)習(xí)律師郭韋伶對本文亦有貢獻(xiàn)。