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為了對讓與擔保條款有一個直觀的認識，以下列舉一種基本的讓與擔保條款：

通過以上條款可以看出，一個合法有效的讓與擔保條款應當具有以下四個要素：

這里的債務可以是償還借款，也可以是履行某項義務。

比如，在股權收購中，收購方購買的股權上有可能負擔尚未清償的債務，通常收購方會要求出賣方在一定期限內清償此類債務，并要求出賣方為此提供擔保，這里的出賣方即負有清償此項債務的義務。

債務人需將其財產所有權轉讓與債權人并公示。此時，債權人成為法律形式上的財產所有權人。

財產所有權轉讓的公示對于讓與擔保的物權效力至關重要。

債務人為擔保債務的履行向債權人轉讓財產所有權，雙方明確并沒有實質轉讓財產所有權的意愿，而是通過財產所有權轉讓的方式為債權人債權的實現提供擔保。

此處需要強調的是，擔保合意必須是以書面形式體現。

為防止出現債權人取得標的物價值與債權額之間差額等類似于流質、流押之情形，讓與擔保權利的實現應對當事人課以清算義務。

《九民紀要》第71條第1款規定，債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

由此可以看出，讓與擔保條款的合同效力取決于讓與擔保權利的實現是否對當事人課以清算義務。即對于債務人到期沒有償還債務時，雙方是約定由債權人直接取得擔保財產所有權還是通過對擔保財產進行處分以對債權進行清償。

如果直接約定以物抵債，則可能會導致債權人乘債務人之危而濫用其優勢地位，壓低擔保物價值，獲得超額利益，使債務人利益受損。此種約定因為違反了《物權法》中的流質禁止、流押禁止原則導致讓與的擔保條款的無效。

在(2019)最高法民終133號民事判決中，最高院認為，西鋼公司與劉志平通過《補充協議書》約定，如西鋼公司不能還清債務，劉志平有權對外出售翠宏山公司股權，出售價格以評估價為基礎下浮不超過10%。雙方以此方式對以翠宏山公司股權設立的讓與擔保權利進行變現清算，最高院因此認定雙方關于讓與擔保條款的約定不違反禁止流質流押的法律規定，合法有效。

關于清算條款，在最高院的另一案例中亦有認定。

在(2018)最高法民終751號民事判決中，最高院認為，債權人與債務人在《股權擔保協議》中明確約定了清算條款。即經結算如奕之帆未能履行債務償還和支付義務，兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鯉魚門公司中所占的30%股權所對應的權益份額（即依股權比例可分得的房地產物業）來抵償，具體抵償方式為評估所得的市場銷售價格的90%。

在之后的履行中，雙方就讓與擔保標的物價值4.06億元達成合意。同時，因后期債務數額發生了變化，債權人根據最終據實結算的債務數額，向讓與擔保義務人即奕之帆公司一方返還了該債務數額與標的物價值之間的差額。最高院據此認為案涉當事人不僅約定而且實際履行了清算義務，案涉讓與擔保已經實現。

《九民紀要》第71條第2款規定，當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務， 債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

該規定賦予讓與擔保權以物權效力，明確在讓與擔保財產已完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下的情況下，債權人對于擔保財產享有優先受償權。

在(2019)最高法民終133號民事判決中，最高院認為，根據《物權法》第二百零八條第一款、第二百二十六條第一款及第二百二十九條規定，在股權質押中，質權人可就已辦理出質登記的股權優先受償。舉輕以明重，在已將作為擔保財產的股權變更登記到擔保權人名下的股權讓與擔保中，擔保權人形式上已經是作為擔保標的物的股份的持有者，其就作為擔保的股權享有優先受償的權利，更應受到保護，原則上具有對抗第三人的物權效力。

此處需要注意，權利轉讓的公示是確定讓與擔保的物權效力的核心判定標準。只有經過權利變動公示的讓與擔保，方能夠產生對抗第三人的物權效力。

相應的，當債務人進入破產程序后，讓與擔保權人依約享有的擔保物權則優于一般債權，得以擔保財產優先清償。

為了保證讓與擔保條款的有效性，使債權人順利實現讓與擔保權利，筆者提出以下三個建議：

在股權讓與擔保中，若雙方約定由受讓人享有股權分紅，參與公司經營管理等，屬于出讓方（債務人）與受讓方（債權人）之間的真實意思表示，對當事人雙方產生約束力，不會實質影響讓與擔保效力的認定。

這里的清算義務可以表現為變價清償。如由擔保權人對擔保物進行拍賣、變賣，然后從變賣所得價金中受清償。

也可以約定歸屬清償。即由債權人委托評估機構對擔保物進行評估，以評估金額抵扣債務人的欠款，并將超過欠款部分的價款返還給債務人，由債權人取得擔保物的所有權。

清算條款需要把握兩個方面。

一是擔保物價值的確定。可以通過拍賣、變賣或者評估方式確定擔保物價值，也可以由各方當事人協商一致確定擔保物價值。

二是債務數額的確定。在債務數額可能發生變化的情況下，當事人雙方應約定依據債務數額據實結算基礎上的清算義務。如最終據實結算的債務數額低于標的物價值，債權人需向債務人返還該差額，以實現清算義務。

現行法律框架下，不動產以及股權的設立及轉讓已有相應的登記系統，可以進行權利變動的公示。由于動產依交付發生轉讓效力，目前尚無統一的所有權利變動登記系統，有待于法律法規的進一步完善。

以股權設立的讓與擔保中，由于存在實際出資人與名義股東不一致的情形，對于雙方當事人特別是債務人來說具有一定的風險，仍需予以考慮。

在股權設立的讓與擔保中，股權已登記到債權人名下，債權人成為名義股東。

第三人基于商事外觀主義對公司股權產生信賴，當名義股東擅自處分股權時，第三人可依據善意取得制度取得擔保股權的所有權。

此時，債務人只能依據其與債權人之間的合同約定請求其承擔違約責任，而無權要求善意第三人返還股權。

同理，第三人因名義股東不能清償對于第三人的到期債務，可以申請對名義股東的股權進行查封以實現其債權。

此時，債務人不得以其為實際出資人為由對抗名義股東的債權人對該股權申請強制執行，只能要求債權人承擔賠償責任。

因此，為避免出現債權人違約導致債務人喪失股權的情況發生，建議債務人在讓與擔保條款中明確一個較有力的違約賠償責任，對債權人進行約束。

對于債權人來說，由于其成為了名義股東，若實際出資人未依法履行出資義務，公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，名義股東不能以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯。當然，在其承擔賠償責任后，有權向實際出資人追償。

[1]梁慧星：《民法典與公民》之七:“按揭”與“讓與擔保”，中國法學網，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=2338