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*本文為《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》（三），前文回顧請點擊后方藍色文字閱讀安理觀法丨《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》（一）和安理觀法丨國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角（二），第四部分請見后續文章。

20世紀60年代以前，德國傳統的擔保形式是保證（Bu?rgschaft），屬于從屬性擔保。對擔保權人而言，由于從屬性擔保具有受益人受償效率低、擔保人享有基礎合同的抗辯權等，不利于促進交易，20世紀60—70年代，由銀行出具的獨立保函開始出現在德國等歐陸國家。與保證相比較而言，銀行獨立保函并非是“附屬性” [10]意義上的。在德國法學中獨立保函的“非附屬性”的含義是指銀行不能依據銀行和申請人之間的法律關系而就付款給受益人的義務進行抗辯。德國法將保函認定為一項“完成義務的承諾”，并在《德國民法典》第780條中作出規定 [11]。

獨立性原則使銀行有義務即使在基礎交易從未實現或此后被取消的情況下仍需履行其付款義務。該獨立性原則的例外是指銀行或申請人證明受益人的付款要求具有欺詐性 [12]。德國法上的保函欺詐，關鍵是看擔保事件是否未發生，使得受益人付款請求構成對保函的濫用，只有明顯缺乏基本權利才支持濫用權利的異議。德國法一般只在受益人請求付款時明顯存在主觀武斷、欺詐或惡意時承認濫用權利事實的存在。

德國聯邦最高法院在分析保函不當付款請求的異議時，也要求存在受益人的可歸責的主觀心理。德國聯邦最高法院的一個關于信用證項下的付款請求的判決：銀行最初拒絕付款，理由是受益人交付的是對申請人毫無用處的假冒產品。對于假冒產品的來源不存在惡意的第二受益人，要求信用證項下付款，德國聯邦最高法院認可了該付款請求。德國法中，對于何種情形構成欺詐并沒有統一的標準，是否構成欺詐需要個案判斷。但是無論是哪一種觀點，都要求構成欺詐的證據必須是明顯的、準確的。

法國在2006年的擔保法改革時，在其《民法典》中納入了獨立擔保，其第2321條規定，“獨立擔保是指擔保人為合同當事人的債務所做出的承諾，以在索償款項或滿足規定條件時進行付款”，但同時也認為，這種擔保雖然是一種獨立的法律關系，擔保人還是可以提出某些產生于基礎合同的抗辯，特別是在基礎合同消滅的情況下，無論基礎合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

法國法院在1982年的兩份判決中承認銀行獨立擔保中欺詐的情形，但關于欺詐沒有統一的標準，在什么情況下構成欺詐要分別討論。構成欺詐的情形主要有：

阿爾及利亞受原宗主國法國的影響，頗具大陸法系色彩，阿爾及利亞在繼承法國法律的同時，結合法理、習慣法和伊斯蘭法，最終構建了獨具特色的法律體系。阿爾及利亞沒有針對獨立擔保的專門立法，僅在《阿爾及利亞民法典》及《阿爾及利亞公共合同法》有相關章節闡述。由于沒有頒布獨立保函的相關立法文件，保函的獨立性與否主要看當事人在保函條款的具體約定。以筆者服務阿爾及利亞項目經驗來看，實務中，阿爾及利亞工程承包以買方市場為主導，業主占據優勢地位，通常要求在合同中明確規定若發生糾紛則適用阿爾及利亞法律且接受當地司法管轄，同時也接受適用國際慣例。鑒于阿爾及利亞法律體系并不健全以及訴訟成本高昂，承包商應積極與業主談判，努力爭取適用相關國際慣例甚至英美國家法律。具體實操層面，阿爾及利亞預付款保函、履約保函、質保金保函可以依次轉化，并特有以項目臨時驗收作為履約保函轉為質保金保函的條件，最終驗收后保函予以釋放。但最終驗收往往耗費很長時間，且條件苛刻。

關于獨立保函的欺詐例外阿爾及利亞同樣沒有單獨的明確法律規定，但在適用國際慣例的情況下，或者參照法國判例法，阿爾及利亞司法實踐中承認獨立保函存在欺詐例外。

巴基斯坦沒有適用于獨立保函的專門法律。巴基斯坦法院在裁決與所有類型的擔保相關的問題時會引用1872年《合同法》第八章第126節中包含的與擔保相關的一般合同法 [13]。在Doha Bank Limited v. Pangrio Sugar Mills Limited案中，巴基斯坦法院認為在處理商業法中擔保一般概念是：“所有有擔保的金融交易和商業交易，如履約型銀行擔保等。是建立在商業道德和相互信任的基礎上的，這種信任不應該因為與擔保本身的條款發生沖突而動搖。銀行保函是銀行、受益人和申請人之間的三方擔保合同；銀行不應質疑雙方債務的性質。”法院在解釋商業擔保時采用了主觀測試，將商業擔保分為“絕對”或“有條件” （"absolute" or "conditional"）兩種。這體現巴基斯坦法院承認“獨立”擔保和“從屬”擔保之間的一般區別。

巴基斯坦法律中，獨立保函的履行類似于“不可撤銷信用證”。當條款規定絕對責任時，擔保人必須履行獨立保函。銀行保函被視為一種自主合同，銀行承擔絕對的付款義務。在這種絕對擔保的情況下，無論基礎合同中施加了什么條件，銀行都必須按要求付款。該原則的唯一例外是當銀行有明確通知的明顯欺詐時。在Shipyard K. Damen International v. Karachi Shipyard and Engineering Works Limited案中，巴基斯坦最高法院明確申明了上述規定 [14]。巴基斯坦法院認定欺詐例外一般原則是，表面上的欺詐是銀行絕對義務的唯一例外，除非有欺詐的初步證據，否則法院不能簽發臨時禁令禁止銀行根據擔保付款。

在印度國家銀行訴德內爾公司（State Bank of India v Denel Soc Ltd）的案件中，南非法院說明：只要受益人依據保函條款提交了相符索賠，擔保行就必須承擔付款責任，唯一的例外是保函項下的索賠存在明顯的欺詐(clear fraud)。