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安理觀法丨經營者集中反壟斷審查補報問題

作者：安理律師事務所 2023-05-05

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無論是國企、外企還是民企，無論是產業(yè)基金還是私募投資基金，在進行并購或新設合營企業(yè)等交易時，均應評估交易是否需要進行經營者集中反壟斷審查申報。實踐中，由于前期競爭關注不夠，部分企業(yè)對已經觸及申報標準的并購或新設合營企業(yè)等實施經營者集中未事先進行反壟斷審查申報，導致這些經營者集中始終面臨反壟斷調查的風險。在《反壟斷法》于2022年6月修訂后，對于應申報未申報的程序性違法罰款金額由原來的50萬元以下增加到了500萬以下，對于存在排除、限制競爭的經營者集中罰款也第一次與年度營業(yè)額掛鉤，可以處以上一年度營業(yè)額的10%以下罰款。法律責任的加重，違法成本的大幅度提高，過去的這些經營者集中要不要補報已經成為一個十分棘手的問題。如果不報，則面臨反壟斷調查，將面臨重罰；如果補報，暴露反壟斷風險點，也面臨反壟斷調查。國家市場監(jiān)管總局最新發(fā)布的《經營者集中審查規(guī)定》提供了操作規(guī)范。

一

經營者集中申報的前提條件

發(fā)生經營者集中，達到國務院《關于經營者集中申報標準的規(guī)定》申報標準時，應向國家市場監(jiān)管總局主動申報經營者集中反壟斷審查。經營者集中申報有兩項前提條件：發(fā)生經營者集中、達到申報標準。

（一）經營者集中

經營者集中，是指《反壟斷法》第20條所規(guī)定的下列情形：

1. 經營者合并

2. 經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權

3. 經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響

（二）申報標準

經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中：

1. 參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣

2. 參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣

（三）可以不申報的豁免情形

1. 參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的

2. 參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的

二

典型案例

（一）應報未報反壟斷調查案例

案例1：阿里巴巴投資有限公司收購百世集團股份有限公司股權案

2017年9月19日，阿里投資認購百世集團新發(fā)股份10,000,000股，并獲得百世集團超級投票權的股份，2017年9月22日，交易完成交割。交易后阿里投資及其關聯方合計持有百世集團27%的股份，對應46.2%的投票權，取得共同控制權，屬于《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經營者集中。

阿里投資與百世集團的營業(yè)額達到申報標準，本次交易應當進行集中申報。市場監(jiān)管總局評估認為，該項經營者集中不會產生排除、限制競爭的效果，決定給予阿里投資50萬元罰款的行政處罰。

案例2：上海申通地鐵集團有限公司和龐巴迪運輸瑞典有限公司新設合營企業(yè)案

2012年11月，上海申通與龐巴迪簽署合資協議，各出資2000萬元設立合營企業(yè)，分別持股50%和50%，共同控制合營企業(yè)。2012年12月3日，合營企業(yè)獲得營業(yè)執(zhí)照。上海申通與龐巴迪的營業(yè)額達到申報標準，違反了《反壟斷法》第二十一條，構成未依法申報違法實施的經營者集中。

市場監(jiān)管總局評估認為，該項經營者集中不會產生排除、限制競爭的效果，對上海申通處以罰款30萬元；對瑞典龐巴迪處以罰款40萬元。

（二）應報未報主動補報案例

康明斯中國公司和康豪公司新設合營企業(yè)案

2015年6月23日，康明斯中國公司和康豪公司主動向商務部提交材料，稱其設立合營企業(yè)可能涉嫌未依法申報違法實施經營者集中。商務部于2016年1月20日立案調查。

經調查，2011年12月7日，康明斯中國和康豪簽署合資合同，約定以現金出資方式共同設立合營企業(yè)康明斯中國，各占50%股比。符合《反壟斷法》第二十條的規(guī)定，屬于經營者集中。

康明斯中國和康豪2010年在中國境內的營業(yè)額均超過4億人民幣，且合計超過20億元人民幣。達到了國務院規(guī)定的申報標準，屬于應當申報的情形。

2012年2月6日，合營企業(yè)取得湖北省商務廳頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書；2012年3月23日，合營企業(yè)取得營業(yè)執(zhí)照。在合營企業(yè)成立后，康豪將其此前經營的中低功率段柴油發(fā)電機組動力單元的集成和銷售業(yè)務轉讓給了合營企業(yè)，康豪不再從事該類業(yè)務。

合營企業(yè)于2012年2月取得外商投資企業(yè)批準證書；同年3月取得營業(yè)執(zhí)照，完成了工商登記手續(xù)，在此之前未向商務部申報，違反了《反壟斷法》第二十一條，構成未依法申報違法實施的經營者集中。

商務部對康明斯中國和康豪設立合營企業(yè)對市場競爭的影響進行了評估。該項經營者集中不會產生排除、限制競爭的影響。

基于以上事實調查情況和評估結論，考慮到當事雙方設立合營企業(yè)后主動進行了補報，且能積極配合調查工作，2017年年4月11日，商務部決定對雙方各處以15萬元人民幣罰款的行政處罰。

從上述兩類案例可以看出，主動補報的罰款金額比執(zhí)法調查的罰款金額要低得多。

三

補報的必要性

根據《反壟斷法》第五十八條的規(guī)定，經營者違反本法規(guī)定實施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。

根據《經營者集中審查規(guī)定》第六十八條第二款的規(guī)定，當事人主動報告市場監(jiān)管總局尚未掌握的違法行為，主動消除或者減輕違法行為危害后果的，市場監(jiān)管總局應當依據《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條從輕或者減輕處罰。

（一）依法應申報未申報面臨的風險

1. 交易雖已實施，但其效力處于不確定狀態(tài)甚至無效狀態(tài)，存在被國家市場監(jiān)督管理總局責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下罰款的風險。

2. 交易方新的經營者集中提交反壟斷審查申報時，國家市場監(jiān)督管理總局可能要求交易方說明前一集中的情況并對前一集中開展調查，此時新的集中增加了不確定性。

（二）上市前后企業(yè)未申報的合規(guī)問題審查風險

就反壟斷合規(guī)而言，企業(yè)應報未報的經營者集中曾面臨的反壟斷審查等都在證監(jiān)會所關注的范圍之內。

擬上市企業(yè)未依法申報的風險

根據2022年1月28日證監(jiān)會聯合司法部、全國律協發(fā)布的《監(jiān)管規(guī)則適用指引—法律類第2號：律師事務所從事首次公開發(fā)行股票并上市法律業(yè)務執(zhí)業(yè)細則》第二十六條的規(guī)定，律師應查驗發(fā)行人的資產交易是否需取得反壟斷主管部門的批準。擬上市企業(yè)在上市審核中，對于企業(yè)是否按規(guī)定依法進行經營者集中申報是無法回避的問題。

根據《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條的規(guī)定，要求發(fā)行人最近3年內主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。上市前，擬上市企業(yè)在實踐中往往曾經發(fā)生過多次的股權變更，并且多是少數股權的變更，這往往會使得擬上市企業(yè)忽略經營者集中申報義務。

在既往的交易中，擬上市企業(yè)也可能存在未能準確識別出屬于“經營者集中”，認為自身不負有申報義務的情形，因未依法申報而在上市審核中陷入被動。

上市企業(yè)未依法申報的風險

上市企業(yè)對于自身的投資經營、股權變動等信息具有披露義務，如果交易涉及到經營者集中申報義務而上市企業(yè)未進行申報，那么證監(jiān)會就有可能對上市企業(yè)進行問詢，要求上市企業(yè)對相關問題進行說明。對于存在未依法申報情形的上市公司而言，恐難以通過監(jiān)管機構的審核，存在因此遭受重大損失的風險。

交易方應主動補報消除上述風險。

（三）什么時候補報

根據《經營者集中審查規(guī)定》第六十八條的規(guī)定，市場監(jiān)管總局在依據反壟斷法和本規(guī)定對違法實施經營者集中進行調查處理時，應當考慮集中實施的時間，是否具有或者可能具有排除、限制競爭的效果及其持續(xù)時間，消除違法行為后果的情況等因素。

由此可見，集中實施的時間在市場監(jiān)管總局調查處理中是一個重要的考慮因素。如果已經漏報，那么遲到的補報也比不報要好。與及早補報相比，晚報可能造成更嚴重的不利后果。申報的越晚，風險變?yōu)閷嶋H損失的可能性越大。而且，就補報本身而言，時間間隔久了，申報的復雜性增加。例如：如果時間久了，相關市場的競爭狀況已發(fā)生重大變化，則對交易能否順利通過反壟斷審查將產生變數。

四

補報的程序

（一）審查期限

對于經營者集中的正常申報，在立案后將先進行為期30天的初步審查，然后決定是否進行為期90天的進一步審查。

絕大多數簡易案件均能在初步審查階段結案，加上立案所需的時間，從當事方提交申報材料到獲得批準通常不會超過3個月（不少案件未超過2個月）。

（二）補報程序

關于補報的程序，涉及到補報的性質，補報雖然面臨反壟斷調查，也會面臨罰款，但補報畢竟是事后主動申報，可從輕或減輕處罰。但是，補報案件已不是正常申報，時間上可能會比正常申報更長，性質上屬于反壟斷調查。根據《經營者集中審查規(guī)定》第五章對違法實施經營者集中的調查的規(guī)定，基本程序如下：

1. 核實情況：國家市場監(jiān)督管理總局對當事方提交的材料進行初步核實，無明確時限要求

2. 立案：對有初步事實和證據表明存在應申報未申報的，國家市場監(jiān)督管理總局立案，并書面通知被調查人

3. 提交初步調查材料：被調查的經營者應當在立案通知送達之日起30日內，向市場監(jiān)管總局提交是否屬于經營者集中、是否達到申報標準、是否申報、是否違法實施等有關的文件、資料

4. 初步調查：市場監(jiān)管總局應當自收到被調查的經營者依照規(guī)定提交的文件、資料之日起30日內，對被調查的交易是否屬于違法實施經營者集中完成初步調查

屬于違法實施經營者集中的，市場監(jiān)管總局應當作出實施進一步調查的決定，并書面通知被調查的經營者。經營者應當停止違法行為

不屬于違法實施經營者集中的，市場監(jiān)管總局應當作出不實施進一步調查的決定，并書面通知被調查的經營者

5. 提交進一步調查材料：市場監(jiān)管總局決定實施進一步調查的，被調查的經營者應當自收到市場監(jiān)管總局書面通知之日起30日內，依照規(guī)定關于經營者集中申報文件、資料的規(guī)定向市場監(jiān)管總局提交相關文件、資料

6. 進一步調查：市場監(jiān)管總局應當自收到被調查的經營者提交的符合前款規(guī)定的文件、資料之日起120日內，完成進一步調查。

在進一步調查階段，市場監(jiān)管總局應當按照反壟斷法及本規(guī)定，對被調查的交易是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果進行評估。

在調查過程中，被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。市場監(jiān)管總局應當對被調查的經營者、利害關系人提出的事實、理由和證據進行核實。

7. 告知：市場監(jiān)管總局在作出行政處罰決定前，應當告知被調查的經營者擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據，并告知被調查的經營者依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權利。

被調查的經營者自告知書送達之日起5個工作日內，未行使陳述、申辯權，未要求聽證的，視為放棄此權利。

8. 處罰：調查終結后。擬作出行政處罰的，將書面通知被調查人；如被調查人不要求陳述或申辯的，則送達處罰決定

9. 市場監(jiān)管總局對違法實施經營者集中應當依法作出處理決定，并可以向社會公布

五

關于經營者集中律師建議

（一）項目事先評估

在進行任何一項可能構成經營者集中的重大交易之前，就要預留出申報及評估申報的時間，對是否觸發(fā)交易作出充分對評估論證，如確認觸發(fā)申報，應當在交易實施計劃中預留出申報所需的時間，并做好充分的前期準備，以免因此影響交易進程。

（二）剝離可能構成“經營者集中”的要素

如公司確有免除申報義務的需求，也應當盡量依法剝離可能構成“經營者集中”的相關要素。根據2023年4月15日起施行的《經營者集中審查規(guī)定》第五條等規(guī)定，判斷經營者是否取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的主要有以下因素：

1. 交易的目的和未來的計劃

2. 交易前后其他經營者的股權結構及其變化

3. 其他經營者股東（大）會等權力機構的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況

4. 其他經營者董事會等決策或者管理機構的組成及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況

5. 其他經營者高級管理人員的任免等

6. 其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等

7. 該經營者與其他經營者是否存在重大商業(yè)關系、合作協議等。

在無必要參與控制的情況下，為避免構成共同控制，公司應當在投資后不取得目標公司控制權以及避免形成對其他經營者的經營計劃、高級管理人員任免、財務預算、重大商業(yè)關系、合作協議等經營決策和管理的決定性影響等

（三）定期梳理評估

對已經完成重大交易定期進行梳理和評估，確認是否存在未依法申報的情況。如發(fā)現應當申報經營者集中而未申報的，應當及時向反壟斷執(zhí)法機構補充申報或剝離控制權因素。

（四）擬上市企業(yè)提高經營者集中申報關注

為防止耽誤擬上市企業(yè)的上市審核進程，建議擬上市企業(yè)建立經營者集中申報義務的合規(guī)審核制度，對于歷史上及當下的交易進行評判。對于歷史上存在經營者集中申報問題的交易做好資料整理準備并及時補報，以求縮短審批時間及減小企業(yè)損失。

六

結語

經營者集中反壟斷審查是市場經濟保護公平競爭的重要制度。我國市場經濟已經進入高質量發(fā)展階段，迫切要求一個公平競爭的營商環(huán)境。立法、執(zhí)法、司法層面，反壟斷已經受到高度重視，企業(yè)應當提高關注，以專業(yè)的姿態(tài)把控法律風險。

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