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“秘密點(diǎn)說明”作為一種描述保密技術(shù)信息范圍的當(dāng)事人說明文件，在侵害技術(shù)秘密案件的審理中發(fā)揮著難以取代的核心作用。不過，由于缺乏統(tǒng)一的技術(shù)秘密舉證指引和秘密點(diǎn)說明撰寫規(guī)定，實(shí)踐中也呈現(xiàn)多樣化的保護(hù)范圍主張和秘密點(diǎn)組織方式。本文基于筆者在相關(guān)實(shí)務(wù)案件中的處理經(jīng)驗(yàn)，旨在總結(jié)源代碼類技術(shù)秘密案件的秘密點(diǎn)說明舉證攻防策略。

根據(jù)實(shí)際保護(hù)需求靈活選擇請求保護(hù)的技術(shù)秘密范圍。對于源代碼的技術(shù)秘密保護(hù)，多數(shù)權(quán)利人會遵循軟件著作權(quán)保護(hù)的“慣性”，將計(jì)算機(jī)軟件的全部代碼文件(包括源代碼和執(zhí)行代碼)作為技術(shù)秘密案件的主張保護(hù)范圍。這在當(dāng)前的舉證責(zé)任分配制度下可能存在一些優(yōu)勢，例如紛繁復(fù)雜的文件體系和函數(shù)命名會使被告無法開展有效的非公知性抗辯。

但是，這樣的證據(jù)組織形式并不能幫助權(quán)利人和法官更好地明確所要保護(hù)的技術(shù)秘密范圍。當(dāng)涉及到“使用以不正當(dāng)手段獲取的技術(shù)秘密”這一侵權(quán)行為的舉證和認(rèn)定時，除文本比對的方式外，權(quán)利人再無論證侵權(quán)的空間。如果侵權(quán)人對技術(shù)秘密進(jìn)行了“轉(zhuǎn)換性”或“洗稿式”的使用，就無法進(jìn)一步證明侵權(quán)行為。

《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》著重關(guān)注對計(jì)算機(jī)軟件具體表達(dá)的保護(hù)，但在源代碼類技術(shù)秘密案件中，權(quán)利人還可以尋求針對技術(shù)方案或數(shù)據(jù)的保護(hù)。

計(jì)算機(jī)軟件實(shí)質(zhì)上是對一系列技術(shù)方案的自動化實(shí)現(xiàn)。因此，一段可以有效執(zhí)行的源代碼必然能夠被一種概括式的技術(shù)方案所描述。例如，在涉及服務(wù)器間大容量視聽文件分發(fā)的場合，對大容量視聽文件進(jìn)行預(yù)處理可以壓縮數(shù)據(jù)傳輸?shù)捏w積，提高服務(wù)器網(wǎng)絡(luò)分發(fā)效率。在這一背景下被設(shè)計(jì)出來的計(jì)算機(jī)程序，其實(shí)質(zhì)解決的技術(shù)問題就是對傳輸過程中數(shù)據(jù)的加密、編碼、解碼和解密方案。

此時可以考慮將程序員撰寫對應(yīng)代碼的具體思路和手段作為技術(shù)秘密的保護(hù)范圍，以軟件設(shè)計(jì)流程圖、數(shù)據(jù)處理模型等文件作為技術(shù)秘密載體，將具體的思路和手段撰寫成秘密點(diǎn)說明。

計(jì)算機(jī)程序的運(yùn)行是對數(shù)據(jù)的處理運(yùn)算，那么顯然，等待被執(zhí)行和被處理的特定數(shù)據(jù)也是源代碼類技術(shù)秘密案件中可行的秘密點(diǎn)組織方向，這在涉及工業(yè)設(shè)計(jì)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)軟件類侵權(quán)案件中顯得尤為突出。例如，在針對大型工業(yè)設(shè)備的選型設(shè)計(jì)軟件中，權(quán)利人基于工業(yè)經(jīng)驗(yàn)和產(chǎn)品實(shí)驗(yàn)積累下來的數(shù)據(jù)參數(shù)將會參與設(shè)計(jì)程序的具體執(zhí)行和運(yùn)算，這部分?jǐn)?shù)據(jù)參數(shù)才是權(quán)利人所要保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的核心部分。

又例如，在涉及大規(guī)模數(shù)值運(yùn)算的計(jì)算程序中，頻繁調(diào)用系統(tǒng)接口庫中的運(yùn)算函數(shù)會造成運(yùn)算量激增從而引發(fā)程序崩潰。開發(fā)人員為了避免這種情況，會在源代碼中提前定義數(shù)值矩陣，通過查表的形式簡化大規(guī)模數(shù)值運(yùn)算，從而確保程序運(yùn)行的“魯棒性”。這一系列提前定義的數(shù)值舉證雖然不是計(jì)算機(jī)程序的核心部分，卻是侵權(quán)人在“轉(zhuǎn)換性”或“洗稿式”使用過程中無法規(guī)避的內(nèi)容。將特定數(shù)據(jù)作為源代碼類技術(shù)秘密案件中的秘密點(diǎn)，能夠發(fā)揮奇效。

合理運(yùn)用舉證規(guī)則，要求權(quán)利人通過秘密點(diǎn)說明文件明確源代碼類技術(shù)秘密的保護(hù)范圍。權(quán)利人主張技術(shù)秘密的依據(jù)是其向法院提交的技術(shù)秘密載體。技術(shù)秘密體現(xiàn)于載體之上，但并不等同于載體本身。

例如，在源代碼類的技術(shù)秘密保護(hù)案件中，要求保護(hù)的成果應(yīng)是該段源代碼所實(shí)現(xiàn)的功能，而不是為了執(zhí)行該段源代碼所要引用的操作系統(tǒng)底層庫——操作系統(tǒng)底層庫是所有程序代碼都必須引用的源文件，對開發(fā)人員來說顯然是公知的。因此，如果權(quán)利人選擇主張全部源代碼都屬于技術(shù)秘密保護(hù)的范圍，通過區(qū)分底層庫、外部接口和開源軟件等的方式可以有效縮減權(quán)利人的舉證范圍。

部分權(quán)利人可能會排斥針對軟件源代碼提交秘密點(diǎn)說明文件的做法，主要顧慮在于擔(dān)心審判過程中的二次泄密。但是，如果只提交全部源代碼作為技術(shù)秘密載體，而沒有配套的秘密點(diǎn)說明文件，會嚴(yán)重影響舉證質(zhì)證的順利進(jìn)行。被告在證據(jù)開示階段的一個合理抗辯在于：既然權(quán)利人都不能清晰地說明其要保護(hù)的技術(shù)秘密范圍，被告又如何開展非公知性檢索工作，去完成針對秘密性的質(zhì)證呢？

拒絕提交秘密點(diǎn)說明的權(quán)利人可能會提交一份似是而非的非公知性鑒定報(bào)告，用于說服法官其已經(jīng)完成秘密性的舉證工作。在此情況下，法官實(shí)質(zhì)上難以確認(rèn)該報(bào)告開展檢索工作的客觀性和結(jié)論的準(zhǔn)確性。畢竟沒有準(zhǔn)確的保護(hù)范圍，鑒定機(jī)構(gòu)如何開展非公知性檢索，就很難自圓其說了。被告此時既可以選擇攻擊原告主張技術(shù)秘密保護(hù)范圍的不確定，也可以選擇攻擊鑒定機(jī)構(gòu)檢索方法和結(jié)論的不準(zhǔn)確。