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你們慶祝TikTok的美國用戶超過1.5億人這件事，其實說明了美國國會采取行動的緊迫性。 —凱茜·羅杰斯（Cathy McMorris Rodgers），美國眾議院能源和商業委員會主席。

個人數據安全屬于美國國家安全并非全新概念。2018年出臺的《外國投資風險評估現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act（“FIRRMA”）），對美國國家安全審查制度進行了重大修改，將涉及關鍵技術、關鍵基礎設施、敏感個人數據的美國企業的投資（包括非控制性外國投資）納入美國外國投資審查委員會（The Committee on Foreign Investment in the United States，即CFIUS）的審查范圍。近期美國行政機構、立法機構密集發布與個人數據有關的“準”立法，將對個人數據安全的重視推上了新高度。

2024年2月28日，拜登總統簽署一份總統令（《防止受關注國家獲取美國人大量個人敏感數據和美國政府相關數據》Preventing Access to Americans’ Bulk Sensitive Personal Data and United States Government-Related Data by Countries of Concern），授權司法部長制定規則以防止美國人的個人數據被大規模轉移至受關注國家（包括中國），并采取措施阻止相關國家獲取美國人的敏感數據（包括基因組數據、生物特征數據、個人健康數據、地理位置數據、財務數據等）[1]。2024年3月13日，美國眾議院以壓倒性多數通過了《防范美國人被外國對立方控制的應用程序侵害法案》（Protecting Americans From Foreign Adversary Controlled Applications Act，簡稱“TikTok法案”）。兩份文件中一脈相承的邏輯是從國家安全的角度加強對個人數據的保護。

個人數據安全在美國國家安全制度中的地位日益凸顯。在這一背景下，TikTok法案在眾議院通過并不意外。雖然只有短短13頁，TikTok法案三次提及TikTok，五次提及TikTok的母公司字節跳動，可謂是量身定制。TikTok法案給出的非此即彼的選擇，對TikTok而言均為“送命題”，可能將TikTok的美國運營推入絕境。根據美國的立法程序，該法案將提交參議院進行表決。雖然TikTok法案能否最終成為一部法律仍然存在較大不確定性，但該法案無疑將導致TikTok在美國的運營風險大大增加，也使個人數據安全相關的美國國家安全問題更加敏感。

TikTok的中國背景

TikTok被稱為抖音海外版，由字節跳動在2017年投向市場，但與國內的抖音并非同一家公司。最近幾年，TikTok用戶數量飛速增長，成為美國最受歡迎的社交媒體之一。由于TikTok中國背景，美國監管機關也對其倍加關注。TikTok究竟有哪些中國元素觸動了美國國家安全的神經呢？

字節跳動官網（英文版）提供了截至2023年2月2日的集團架構圖（見下文）[2]，披露了其集團內的主要實體。根據該集團架構圖：

1. 字節跳動開曼公司（Bytedance Ltd.(Cayman)）為集團控股平臺；

2. TikTok的美國業務包括三家美國實體（下圖藍框內的公司），由TikTok開曼公司（TikTok Ltd.(Cayman)）持有；

3. 國內抖音運營實體（即下圖紅框內的公司）出于監管牌照的原因，采用了典型的VIE協議控制架構，由抖音集團香港有限公司（Douyin Group (HK) Ltd.，“抖音香港”）持有；VIE[3]架構中，北京抖音信息服務有限公司（Beijing Douyin Info Service Co., Ltd.，簡稱“抖音信息服務”）擁有經營國內抖音業務所需的監管許可，但該公司1%的股權由網投中文（北京）科技有限公司（一家國有控股企業）持有；而抖音的核心資產，即各種與內容精準推送有關的算法專利，根據市場慣例大概率由抖音視界有限公司（Douyin Vision Co., Ltd.，“抖音視界”）持有，許可給抖音信息服務使用；

4. 抖音香港和TikTok開曼公司處于同一控制下，均為字節跳動開曼公司的子公司。

該集團架構圖并未披露字節跳動開曼公司的股東和實控人。根據TikTok網站提供的信息[4]，字節跳動開曼公司60%的實益股份由國際投資機構持有，20%股份由字節跳動員工持有，創始人僅持有20%的股份。但通常情況下，跟字節跳動類似的互聯網公司的創始人會通過類別股機制設置分類表決的安排，從而享有對字節跳動集團控股公司的控制權。TikTok的實際控制權在多大程度上與中國有關，很難通過公開渠道予以核實，但與中國相關的控制因素無疑是美國國家安全審查關注的一個重點。

除了控制權外，TikTok所使用的技術算法、源代碼以及其集團內公司（尤其是國內的抖音相關實體）能否接觸美國用戶數據也是美國國家安全審查中繞不開的問題。2023年3月，TikTok的首席執行官周受資在參加美國國會聽證會接受美國議員質詢時，多次被問到這兩個問題。根據周當時的回答，TikTok與抖音確實存在共享技術資源的情況（但未回答TikTok與抖音共同的源代碼的百分比），且兩家實體的技術系統確實以某種方式存在關聯。

就用戶數據而言，周在前述聽證會上確認美國之外的實體可以接觸美國用戶的數據；而根據TikTok官網的隱私政策（2024年1月24日）[5]：

1. TikTok在運營過程中收集的個人信息可能包括姓名、年齡、電話、照片、音頻、視頻、位置信息等；

2. TikTok平臺由集團內的若干實體提供支持，為使該等實體能夠提供重要的支持功能，就TikTok收集的信息，其會向支持實體提供遠程獲取該等信息的部分權限。

不論是在聽證會的問答中，還是在TikTok隱私政策里，均未直接或明確說明能夠遠程接觸或獲取TikTok用戶數據的集團內實體有哪些，以及其所能接觸或獲取的信息范圍。這種回避從另外一個角度說明，TikTok無法完全排除相關技術支持由中國實體提供、進而導致該等實體在必要范圍內接觸或獲取美國用戶信息的可能性。

對于源于中國、成長于美國的TikTok來講，與中國有關的股權關系、與中國實體之間技術支持和數據方面的潛在關聯，均可能涉及美國國家安全，因而會被拿到國家安全的顯微鏡下予以檢視。

TikTok，美國國家安全審查的馬拉松

TikTok在美國的開局并不涉及美國國家安全審查。2017年，字節跳動收購了musical.ly（一個海外音樂短視頻應用）的全部股份，隨后便將該應用與TikTok合并。就該收購交易，TikTok并未向主管美國國家安全審查的機構CFIUS進行申報。

合并之后的TikTok在2019年第四季度成為美國下載人數最多的應用，引起了同行的側目和美國監管機構的關注，由此進入了CFIUS的視野。針對TikTok的美國國家安全審查的馬拉松由此開啟，美國行政、立法和司法三個權力機構均在其中扮演了一定的角色。相關主要里程碑事件概述如下：

值得一提的是，TikTok并非唯一一個因為數據安全問題而被CFIUS為難的中國企業。2018年，CFIUS否決了螞蟻金服收購速匯金（MoneyGram）的交易，原因是螞蟻金服可能由此獲得大量美國公民的財務信息。2019年，同樣出于對個人數據安全的擔憂，CFIUS要求北京昆侖萬維科技公司（簡稱“昆侖”）出售社交應用程序Grindr，即使昆侖和Grindr的交易早已于2018年1月完成交割。個人數據安全一直是美國國家安全審查的一條主線，因為TikTok本身的影響力，與其有關的美國國家安全審查具有一定的戲劇性。

這場與TikTok相關的美國國家安全審查的馬拉松持續了三年多，隨著TikTok法案進入美國立法程序，預計還將持續一段時間，TikTok最終面臨的選項以及最終做出的選擇也仍具有極大的不確定性。但有一點是確定的，不論是與政府達成國家安全協議，還是根據最終通過的TikTok法案采取行動，為了保證其在美國的運營，TikTok采取的行動必須能夠緩解美國政府對國家安全的擔憂。

TikTok法案：非賣即禁

TikTok法案以國家安全作為尚方寶劍，要求其界定的“外國對立方控制的應用程序”要么出售，要么被禁止。雖然TikTok法案將TikTok作為直接、明確的靶子，但其針對的不僅僅是字節跳動、TikTok或其應用程序，而是適用于所有的由“外國對立方控制的應用程序”。該法案對“外國對立方控制的應用程序”的界定非常寬泛，也在多個條款賦予美國總統極大的自由裁量權。

簡單來說，就一家實體而言，如果其在對立國設立、由對立國的外國人士直接或間接合計持有20%的權益，或者由前述兩種實體控制，或根據其指示行事（subject to the direction），則會被認定為受外國對立方控制。而應用程序也不限于手機應用程序，還包括網頁、桌面應用和增強或浸入科技應用等不同場景的應用。考慮到中國屬于美國法律明確界定的對立國，相關術語界定設定的門檻比較低，該法案可能會使計劃在美國市場一展身手的中國應用類企業望而卻步。所以受TikTok法案影響的不止是字節跳動。舉例來說，如果一家在中國設立的企業，與美國本土一家企業在美國設立了合資企業，運營某款應用程序，中方在合資企業中的持股比例為21%且不享有控制權，但該合資企業依然會被認定為由外國對立方控制；在滿足下述條件時，其應用則屬于外國對立方控制的應用程序，因而需要遵守TikTok法案：

1. 被美國總統通過特定程序認定為嚴重威脅美國國家安全；

2. 在被認定前的三個月內至少兩個月的月度活躍用戶100萬以上。

根據TikTok法案，如果屬于外國對立方控制的應用程序，則在該法案生效后180日起任何實體不得為其提供銷售、維護或更新服務，亦不得為其提供互聯網平臺服務（如存儲、計算等），除非在禁止規定生效前相關方實施了符合條件的業務剝離（qualified divesture）。而該法案界定的“符合條件的業務剝離”也相當嚴苛，需要同時滿足以下條件：

1. 美國總統認定相關外國對立方控制的應用不再由外國獨立方控制；

2. 美國總統認定相關外國對立方控制的應用與外國對立方控制的任何先前關聯實體不再有任何業務關系。

如不遵守TikTok法案，則會面臨巨額處罰，罰金按照美國用戶數量乘以5000美元來計算。TikTok的美國用戶已超過1.5億，這意味著罰金可高達7500億美元。面對如此巨額的罰金，坐等被禁肯定不是一個可行的選項。TikTok法案似乎將TikTok逼至生死絕境，如不想被禁止，只能選擇將業務剝離出售。但業務剝離的兩個指標需要同時滿足，這意味著TikTok至少在兩個層面需要采取行動：

a. 股權架構：將其股權架構中的中方合計權益比例降至20%以下或全部出售以切斷與中國的股權架構方面的聯系；

b. 業務支持：切斷技術層面與國內實體之間的技術共享、業務支持安排。

即使不考慮美國總統的自由裁量權和TikTok在商業層面上的可行性評估，TikTok不太可能滿足上述業務剝離要求。在地緣政治的大背景下，業務剝離不僅僅是出于商業考量，還會涉及到國家層面的博弈。

根據最新的《中國禁止出口限制出口技術目錄》（2023），基于數據分析的個性化信息推送服務技術屬于限制出口的技術，剝離業務可能會涉及相關技術的處理。2023年，商務部發言人曾在被問及TikTok相關事項時明確表態，“出售或者剝離TikTok涉及技術出口問題，必須按照中國的法律法規履行行政許可程序，中國政府將依法作出決定”。如果中國主管部門對相關技術出口的態度沒有變化，則對于TikTok的母公司字節跳動而言，業務剝離需要獲得中國主管部門的許可，很難成為一個可選項。擺在TikTok面前的似乎只有兩條路：通過合法途徑阻止TikTok法案成為法律，或者在TikTok法案成為法律之后通過法律途徑尋求司法救濟使其不生效。如同在2020年就總統令所采取的行動一樣，TikTok似乎只能將企業的生存和發展寄希望于司法機構對立法、行政機構的微妙制衡。

TikTok法案對中國企業出海美國的啟示

特別定制的TikTok法案將“二選一”的選項拋給了TikTok，但其中任何一個選項對于TikTok來講都無法選擇。這種極端立法，反映了美國對其個人數據安全的極端擔憂，也再次印證了數據安全就是國家安全，反映了國家安全審查的新趨勢。因而中國企業出海投資需要將個人數據安全涉及的美國國家安全評估納入考量范圍，建議采取的行動包括：

1. 投資之前做好法律盡調，了解投資目的國對于數據安全的監管要求并評估目標公司和交易是否涉及個人數據的收集、存儲、使用和傳輸；

2. 對交易是否基于個人數據安全或其他因素需要獲得投資目的國的外國投資/國家安全的審批進行評估，且在需要申報時依據相應流程進行申報，以避免不必要的交易成本或因未能積極配合CFIUS而導致交易被否，并同時關注分手費的安排；

3. 如TikTok一樣，在投資權益遭受損害時根據目的國法律通過司法途徑尋求必要救濟，保護投資權益。

個人數據無小事，只有在出海投資時充分了解當地法律要求并相應做好事前、事中和事后的防范，企業才能最大程度管控因個人數據安全衍生的法律風險，行穩致遠。

●參考文獻：

[1]該總統令是2021年6月份發布的《防范外國對立方侵犯美國個人敏感數據》(Protecting Americans’ Sensitive Data from Foreign Adversaries）的補充。

[2]https://www.bytedance.com/en/。

[3]即可變利益實體(Variable Interest Entities)，也稱“協議控制”，即不通過股權控制實際運營公司而通過協議的方式實現對實際運營公司的控制及財務的合并，是中國企業境外上市的常見架構。

[4]The Truth About Tiktok: Separating Fact from Fiction, 

https://newsroom.tiktok.com/en-au/the-truth-about-tiktok。

[5]https://www.tiktok.com/legal/page/us/privacy-policy/en。