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導(dǎo)言

2020年1月1日，《外商投資法》及其實(shí)施條例（合稱“《外商投資法》”）同步實(shí)施，廢止了原來的外資三法，三法合一，開啟了中國外資監(jiān)管體系的2.0時(shí)代。在新的外資監(jiān)管體系下，外商投資企業(yè)在公司組織形式、治理結(jié)構(gòu)、運(yùn)營規(guī)則等方面需符合《公司法》的規(guī)定，且需要在五年過渡期內(nèi)逐步完成調(diào)整。

2023年12月29日，新《公司法》出臺(tái)，將于2024年7月1日起施行。對(duì)于尚未按照《外商投資法》和現(xiàn)行《公司法》進(jìn)行調(diào)整的外資企業(yè)而言，其治理結(jié)構(gòu)等方面需要完成從原外資三法直接向新《公司法》的換擋切換。就外資企業(yè)如何順利切換至新《公司法》模式、新《公司法》會(huì)給外資企業(yè)帶來哪些機(jī)遇和挑戰(zhàn)，我們將通過系列文章進(jìn)行初步探討，以期助力外資企業(yè)在過渡期截止日前順利完成模式切換。

本篇作為系列文章的第四篇，將探討外資企業(yè)關(guān)注比較多的董事責(zé)任相關(guān)的問題。

1. 董事：原外資法 vs《公司法》

在2020年之前，外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)在治理結(jié)構(gòu)方面實(shí)行雙軌制，并未完全并軌。外資企業(yè)董事的產(chǎn)生方式和職責(zé)與《公司法》下的規(guī)定也不盡相同。如在之前的系列文章《外資企業(yè)遇上新〈公司法〉：中外合資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的重要考量》（點(diǎn)擊閱讀）中所述，根據(jù)《公司法》設(shè)立的公司采用常見的“兩會(huì)一層”的三層治理架構(gòu)（即股東會(huì)、董事會(huì)和管理層），股東會(huì)是權(quán)力機(jī)構(gòu)，行使重大事項(xiàng)的決策職能，董事會(huì)向股東會(huì)負(fù)責(zé)，是決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)，董事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，通常情況下股東根據(jù)其出資比例提名一定席位的董事。而根據(jù)原外資法設(shè)立的中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)采用“一會(huì)一層”的雙層治理架構(gòu)，董事會(huì)是權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事由合作各方或合營各方自行委派或撤換，董事名額的分配由各方按照出資比例協(xié)商確定。

基于上述治理結(jié)構(gòu)上的差別，未設(shè)股東會(huì)的外資企業(yè)的董事會(huì)某種程度上承擔(dān)了一般公司治理結(jié)構(gòu)中股東會(huì)和董事會(huì)的雙重角色，既是決策機(jī)構(gòu)，也是決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)。就董事個(gè)人而言，在該類外資企業(yè)中，董事既是股東在相關(guān)企業(yè)中的直接代表，也是相關(guān)企業(yè)的董事，這種身份的競(jìng)合致使其需要同時(shí)對(duì)股東和所任職的企業(yè)負(fù)責(zé)。如股東與相關(guān)企業(yè)的利益并不完全一致，董事則可能面臨艱難抉擇。在這種利益沖突的情況下，如董事會(huì)需就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行表決，董事基于股東利益投票則可能導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)利益受損，基于相關(guān)企業(yè)利益投票則可能導(dǎo)致股東利益受損。雖然現(xiàn)行《公司法》下股東會(huì)和董事會(huì)的分權(quán)制衡、董事由股東會(huì)選舉的安排并不能完全解決外資企業(yè)董事所面臨的潛在利益沖突，但董事無須直接對(duì)提名其的股東負(fù)責(zé)理論上有助于緩解相關(guān)利益沖突。

2. 新《公司法》：增強(qiáng)版的董事責(zé)任

新《公司法》的一大亮點(diǎn)是壓實(shí)董事責(zé)任，以突出董事會(huì)在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中的核心作用、保障公司治理機(jī)制的有效運(yùn)行。

首先，相較于現(xiàn)行《公司法》，新《公司法》明確界定了忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，對(duì)于董事履行信義義務(wù)提出了基本要求。具體而言，忠實(shí)義務(wù)是指董事應(yīng)始終把維護(hù)公司利益放在首位，避免將一己私利凌駕于公司利益之上，而勤勉義務(wù)則要求董事將為公司爭(zhēng)取最大利益作為目標(biāo)，積極地履行治理公司的職責(zé)。此外，新《公司法》新增了對(duì)“影子董事”追責(zé)的規(guī)定，以規(guī)制實(shí)踐中控股股東或?qū)嶋H控制人指示董事、高管損害公司或其他股東利益的行為，該規(guī)定明確要求董事背后的控制者與其承擔(dān)連帶責(zé)任，一定程度上阻止了股東對(duì)于董事行使決策權(quán)時(shí)的不當(dāng)干預(yù)，有利于從限制股東行為的角度緩釋董事解決利益沖突的風(fēng)險(xiǎn)。

其次，新《公司法》將董事的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的具體內(nèi)涵作為指引，全面強(qiáng)化了董事在履職過程中需要承擔(dān)的責(zé)任，涉及諸多企業(yè)經(jīng)營行為，包括出資、減資、關(guān)聯(lián)交易、清算等事項(xiàng)。就新《公司法》壓實(shí)的主要董事責(zé)任以及董事個(gè)人履行職責(zé)的實(shí)務(wù)建議，我們簡(jiǎn)要概述如下表所示：

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實(shí)踐中，外資企業(yè)的董事中往往有不少外籍人士，而外籍董事可能常年居住在海外，并不參與相關(guān)企業(yè)的日常經(jīng)營管理。在新《公司法》加強(qiáng)董事責(zé)任且新增“影子董事”規(guī)定的情況下，雖然外資企業(yè)的董事面臨利益沖突困境的情形可能大大減少，但其作為董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大大增強(qiáng)，不僅僅限于形式上或流程上出席董事會(huì)并就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行表決。以與出資相關(guān)的責(zé)任為例，外資董事需承擔(dān)維護(hù)公司資本充實(shí)的責(zé)任，由于時(shí)差、距離、信息收集等原因，外資董事可能在管控出資、核實(shí)出資時(shí)存在一定的履職障礙，從而面臨無法完全按照新《公司法》要求履行董事職責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，外資股東需要評(píng)估常駐境外的外籍董事履職的法律風(fēng)險(xiǎn)，并決定相關(guān)董事是否適合在新《公司法》生效后繼續(xù)擔(dān)任董事職務(wù)。如決定相關(guān)董事繼續(xù)擔(dān)任董事職務(wù)，則需考慮采取下文所述的應(yīng)對(duì)措施，以降低董事責(zé)任相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。

3. 外資企業(yè)董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施

新《公司法》下的董事責(zé)任在范圍上和程度上均大大增強(qiáng)，在促使董事維護(hù)公司利益的同時(shí)，也增加了董事的履職成本，可能會(huì)導(dǎo)致董事人選在擔(dān)任董事的意愿方面或在經(jīng)營和管理企業(yè)時(shí)缺乏積極性。為整體上降低董事履職風(fēng)險(xiǎn)，外資企業(yè)可考慮從內(nèi)部法律文件、程序方面防范董事無過錯(cuò)履職的風(fēng)險(xiǎn)，并在可行的情況下采取購買董事責(zé)任險(xiǎn)等多種措施，以期實(shí)現(xiàn)提高董事履職效率和追究不當(dāng)履職責(zé)任間的平衡。從企業(yè)角度來講，常見的董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施包括：

(1)  董事責(zé)任補(bǔ)償機(jī)制

外資企業(yè)可在公司章程中適當(dāng)引入董事補(bǔ)償機(jī)制，即第三人針對(duì)董事個(gè)人索賠時(shí)對(duì)董事產(chǎn)生的抗辯費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償，旨在減少董事?lián)p失，提高董事的履職積極性。我國法律目前并未禁止公司對(duì)董事進(jìn)行補(bǔ)償，因而“法無禁止即可為”，公司可自主決定是否對(duì)于董事的索賠、訴訟支出進(jìn)行合理補(bǔ)償。但需要注意的是，此類補(bǔ)償需要設(shè)置明確的邊界，常見的限制條件包括：

（a）主觀上不存在故意或重大過失；

（b）面對(duì)第三人的索賠抗辯成功；

（c）補(bǔ)償范圍為應(yīng)訴期間支出的律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、調(diào)查費(fèi)等抗辯費(fèi)用。

(2)  行為留痕

為應(yīng)對(duì)董事履職風(fēng)險(xiǎn)，外資企業(yè)從制度層面上要求董事在履職過程中注重行為留痕。具體而言，董事需以履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)為行為導(dǎo)向，積極履行維護(hù)公司資本充實(shí)、為公司爭(zhēng)取最大利益等職責(zé)，并在完成上述職責(zé)的過程中，采取包括但不限于編撰董事會(huì)會(huì)議記錄、留存與第三方溝通的書面證據(jù)等措施，為限制責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)提供保障。

(3)  投保董事責(zé)任保險(xiǎn)

投保董事責(zé)任保險(xiǎn)也是防范董事履職責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的重要措施，在英美等強(qiáng)調(diào)董事信義義務(wù)（fiduciary duties）的西方國家比較常見。新《公司法》中亦明確公司可以為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)，同時(shí)要求董事會(huì)在公司投保后向股東會(huì)披露投保金額、承保范圍及保險(xiǎn)費(fèi)率等信息。雖然實(shí)踐中部分外資企業(yè)為其董事購買了責(zé)任險(xiǎn)，但多數(shù)企業(yè)并未為其董事投保。值得說明的是：

※ 董事責(zé)任險(xiǎn)的投保人只能是公司，屬于團(tuán)體險(xiǎn)，市場(chǎng)上并無專門針對(duì)董事個(gè)人投保的董事責(zé)任險(xiǎn)；

※ 不同保險(xiǎn)公司的董事責(zé)任險(xiǎn)的承保范圍不同，由此導(dǎo)致保險(xiǎn)費(fèi)率不同。目前市場(chǎng)上常見的董事責(zé)任保險(xiǎn)可涵蓋賠償董事因履職時(shí)產(chǎn)生的金錢賠償以及相應(yīng)產(chǎn)生的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等法律費(fèi)用；

※ 保險(xiǎn)合同中一般存在除外責(zé)任條款，當(dāng)董事基于故意、惡意實(shí)施違法行為時(shí)，保險(xiǎn)人將不對(duì)相關(guān)損失進(jìn)行賠償。但即便如此，保險(xiǎn)公司對(duì)于“故意”的認(rèn)定將基于客觀的法院判決或當(dāng)事人的主動(dòng)認(rèn)罪，而非其主觀判斷。此外，該條款具有分割性，同一公司購買的保險(xiǎn)下，僅有部分董事因故意實(shí)施違法行為導(dǎo)致保險(xiǎn)公司不予承保，將不會(huì)影響其他不知情董事的賠償請(qǐng)求。

若外資企業(yè)選擇為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)，需要謹(jǐn)慎選擇，確認(rèn)承保范圍、賠償上限以及保單中是否明確規(guī)定例外情況等內(nèi)容，以確保相關(guān)責(zé)任險(xiǎn)能有效防范董事履職涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語

根據(jù)原外資法設(shè)立的中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)具有一定的特殊性，董事由股東直接委派，致使董事同時(shí)具有股東代表和派駐企業(yè)董事的雙重身份，這種身份競(jìng)合可能導(dǎo)致相關(guān)董事在股東與企業(yè)利益不一致的情況下陷入利益沖突的困境。而本次《公司法》修訂大大壓實(shí)了董事履職責(zé)任，以督促董事履職過程中關(guān)注、維護(hù)公司利益，在一定程度上為董事提供了面對(duì)利益沖突時(shí)的法律指引。但需要注意的是，由于董事責(zé)任加強(qiáng)，董事履職的風(fēng)險(xiǎn)也隨之增大，為保障董事的履職效率，外資企業(yè)可考慮采取購買董事責(zé)任保險(xiǎn)等措施，以降低董事的履職風(fēng)險(xiǎn)。

* 感謝中怡保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)有限責(zé)任公司的周俊丞先生對(duì)本文所做的貢獻(xiàn)。