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世界經濟和政治形勢波詭云譎，中國企業出海和投資落地持續面對多變的國際投資環境和風險，本篇為歐美墨最新外商投資政策發展對中企出海的影響的系列文章，繼歐盟篇（點擊藍字跳轉查看詳情）后，本文以美國最新外商投資政策為切入視角，嘗試為中國企業海外投資提供些許角度不同的洞見與建議，本篇為美國篇之淺見。 

一、CFIUS審查變化趨勢

2018年，美國財政部頒布了《外國投資風險審查現代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，“FIRRMA”），而后，根據FIRRMA的要求，美國外國投資委員會 (CFIUS)頒布了該法案的最終實施細則。在FIRRMA出臺之前，CFIUS的管轄權僅限于審查可能導致外國控制任何美國企業的交易，而此番改革擴大了CFIUS的管轄權范圍，將以下兩類交易也納入了其管轄權限內：

(1) 對涉及關鍵技術、關鍵基礎設施或敏感個人數據的美國企業的非控制性投資；

(2) 房地產交易。該法案的頒布標志著CFIUS審查權力的擴大以及審查力度的增強[1]。

而在此基礎之上，美國總統拜登于2022年9月15日發布了第14083號行政命令，其中規定了CFIUS在審查外國投資時需要額外考慮的五組因素，包括：

(i) 該等投資對美國供應鏈（無論是否屬于國防工業）的彈性與安全性的影響；

(ii) 美國在相關領域的技術領先地位,包括但不限于微電子、人工智能、生物技術和生物制造、量子計算、先進清潔能源和氣候適應技術；

(iii) 來自同一國家的特定投資者或投資者群體在特定行業的行業投資趨勢；

(iv) 相關投資威脅網絡安全的潛在風險，包括對選舉活動、關鍵基礎設施運營、美國通信安全性等的影響;

(v) 相關投資對美國人敏感數據安全性的影響[2]。該行政命令在已經存在的CFIUS審查權限的基礎上，結合投資新形勢以及不斷變化的國家安全風險，對原有美國國家安全審查考慮因素進行了補充，意味著更多的中國投資將落入審查范圍之中。

除此之外，從美國外商投資審查的立法動向來看也可以發現審查范圍的不斷擴張。例如，2023年1月，美國國會議員提出《外國對手風險管理法案》（Foreign Adversary Risk Management Act，“FARM法案”），旨在保護美國農業不受外國不當投資的影響，相關議員認為中國投資者在內的外國投資者不斷加大對于美國農業領域的投資，為保障美國國家安全及糧食安全，相關領域的投資應受到嚴格審查。因而，該法案提出將農業供應鏈也列為關鍵技術和關鍵基礎設施[3]，進而加強農業領域的投資審查力度。

2024年7月23日，CFIUS發布了2023年年度審查報告，其中包含了以下幾個要點：

(1) CFIUS對超過一半的正式申報交易在初步審查期后進入了調查階段，對正式申報交易的審查平均在45.8天內結束，調查平均在85.8天內結束；

(2) 緩解措施的使用頻率仍然較高，且CFIUS正在對緩解措施的實施進行密切關注，2023年對違反緩解措施處以罰款的案件共有4起；

(3) CFIUS在2023年批準了76%的申報申請，與2021年批準的74%、2022年的58%相較有明顯改善；

(4) CFIUS在2023年審查了60筆未申報交易，低于2022年的84筆和2021年的135筆。

總體而言，CFIUS審查通過的交易增多，交易所需的時間減少，已申報交易被要求撤回和重新提交的比例的相對降低，以及CFIUS定位需審查交易的精確度的提升，一定程度上減輕了CFIUS程序所需時間的不確定性。但同時，CFIUS也將更多的精力放在了執法層面上，這意味著，其對于未按照審查結果執行的投資者的懲罰力度的加強。

為應對日漸寬泛的美國外商投資審查范圍，盡可能地提升CFIUS程序的確定性，從而減少外商投資審查制度對于中國企業出海投資時間表的影響，相關企業可以采取以下措施應對外商投資審查：

(1) 充分利用CFIUS審查程序中的磋商程序。正式申報前，投資者可申請與CFIUS進行非正式磋商，相關投資者需把握好該磋商機會，就相關交易與CFIUS進行溝通，以獲得外商投資審查的具體流程、CFIUS對于相關交易的態度等信息。此外，通過磋商，投資者也可以讓CFIUS對交易有一個初步的把握，并及時就CFIUS較為關注的問題進行澄清，提升CFIUS的審查效率。

(2) 利用自愿申報制度。CFIUS對于當事人關于未提交強制性申請的自愿披露曾表示，可以酌情減輕對于違規行為的處罰嚴厲程度。另外，向CFIUS進行自愿申報并獲得批準的交易在一定程度上可以避免受到CFIUS的進一步審查。我們建議，相關投資應有效利用自愿申報制度，在全面評估交易是否威脅美國國家安全的前提下，進行自愿申報，以獲得交易的確定性保障。

另外，需要特別注意的是，除中國企業赴美投資受到限制外，美國還推出了反向CFIUS審查程序，該程序主要限制了美國人對于中國企業的投資。具體而言，2024年6月21日，美國財政部宣布了一項擬議規則，該規則根據第14105號行政命令的指示，禁止美國人在中國（包括中國大陸和港澳地區）進行涉及半導體和微電子、量子信息技術或人工智能（統稱為敏感行業）的投資。相較于CFIUS審查程序而言，該規則設置的反向CFIUS審查更具針對性，涉及上述行業的中國企業需提前對投資安排進行相應調整。

二、反壟斷及外國并購補貼披露

（一）HSR反壟斷申報門檻與申報費用

1976年美國國會通過的《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法案》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976，“HSR”）為并購交易的反壟斷申報設置了最低美元門檻，該門檻同樣與中國赴美投資者的利益息息相關。2000年，國會對該法案進行了修訂，根據修正案第7A(a)(2) 條規定，委員會每年需根據國民生產總值的變化調整這一申報門檻。2024年1月23日，聯邦貿易委員會 (FTC) 宣布提高申報門檻，將最低“交易規?！遍T檻將從1.114億美元提高至1.195億美元，低于此閾值的收購將不需要申報。當交易規模超過1.195億美元但不高于4.78億美元，只有在交易一方的總資產或年凈銷售額不低于2.39億美元，并且另一方不低于2,390萬美元時需要進行申報。而當交易規模超過4.78億美元時，除非交易得到豁免，均需進行申報。上述申報標準已于2024年3月6日正式生效。此外，FTC還依據不同的交易規模設置了新的申請費用（見下表） 

因而對于赴美投資的中國企業來說，需仔細評估擬進行的交易是否已達到申報門檻，從而履行合規義務。除此之外，相關中企還需要注意最新適用的備案費用，交易規模越大，其受到的財務影響也將越大，實踐中，企業需考慮該筆費用應由哪一方來承擔，或者如何在兩方之間分攤，這也將成為交易談判中的議題之一。并且，備案費用金額設置的變動將使得聯邦反壟斷機構籌集到更多資金，而資金充裕很有可能意味著反壟斷機構能夠投入更多人力、財力到執法中，從而加強反壟斷監管。

除上述申報標準以及相關申報費用外，對于出海的中國企業更為重要的一點是相關交易是否會因為反壟斷審查而停滯，因而還需關注反壟斷審查完成所需時間。一般來說，在提交申報之后，交易雙方將進入30天的等待期，審查機構在進行初步審查后，可以：

(1) 提前終止等待期；

(2) 允許等待期自然到期；

(3) 要求交易各方補充信息。如果上述等待期屆滿或提前終止，則交易雙方可完成交易。如果相關機構要求二次補充信息，則將進入第二個30天（若是現金要約收購或破產收購，則是10天）等待期。

完成審查后，審查機構可能做出以下三類決定：

(1) 批準交易進行；

(2) 與相關方達成協議（包括恢復競爭條款）；

(3) 向聯邦法院申請初步禁令，在根據案情進行行政審判之前，要求停止整個交易[4]。

如上所述，中國企業出海投資應及時就相關交易是否會觸發反壟斷申報向專業人士咨詢。若涉及反壟斷申報，為盡量減少審查時間，提高交易確定性，相關企業應提早做好申報準備，在交易早期就進行反壟斷申報事項的規劃。

（二）反補貼申報

2022年12月29日，經美國總統拜登簽署的《2023年綜合撥款法案》成為法律，其中包含的《合并申請費現代化法案》為了回應對接受外國補貼的公司可能會影響競爭的擔憂（例如，補貼接受者能夠提交比其他情況下更高的出價），規定了新的報告義務。該法案要求進行HSR備案的各方披露從中國、俄羅斯、伊朗或朝鮮擁有、控制或受其管轄或指示的實體以及受到美國各種制裁的實體處收到的任何補貼。根據該法案規定，被認定為補貼的財政支持形式廣泛，包括直接補貼、贈款、貸款（包括低于市場貸款）、貸款擔保、稅收優惠、政府采購優惠政策等[5]。

在上述規定中，中國為重點關注國家之一，原因在于，美方認為，中國政府補貼公司的目的是向美國和其他國家擴張，尤其是在新興技術領域，對于美國國家安全以及經濟威脅較為嚴重。因而，擬赴美投資的中企需充分了解美國反補貼方面的合規要求，提前準備好申報所需材料，從而減少時間成本。

三、公司透明度法案

為打擊洗錢、稅務欺詐等非法活動，美國于2021年頒布了《公司透明度法案》（Corporate Transparency Act，“CTA”），該法案已于2024年1月1日生效，它旨在加強對進入美國市場或在美國運營的實體的所有權監管,尤其針對美國市場上的小型企業。

該法案規定公司需要對以下兩類主體的信息進行報告，包括公司申請人以及受益所有人。其中，中國企業需要格外注意該法案對于受益所有人的定義。具體而言，受益所有人被定義為直接或間接滿足以下任一條件的任何個人：

(1)擁有或控制報告公司至少25%的所有權權益；

(2)對報告公司行使實質性控制權;

(3)從報告公司的資產中獲得重大經濟利益。盡管CTA中還確定了23種豁免報告義務的實體，包括保險公司、免稅實體等，但該豁免只有利于成熟企業，初創實體一般來說無法達到豁免標準。

具有報告義務的公司需要對以下信息進行披露：

(1) 公司的法定全名；

(2) 納稅識別號；

(3) 成立或首次注冊地；

(4) 在美國的地址；

(5) 公司申請人的信息（最多兩名）；

(6) 受益所有人的所有權信息[6]。

該規定旨在確保所有享有所有權的個體都得到識別，從而縮小監管漏洞，對于希望委托美國企業代持股份的中國投資者來說將產生不利影響。由于該規定中將享有實質控制權以及享有重大經濟利益的個體也納入了報告范圍，當作為隱名股東的中國投資者實際上享有控制權或通過公司資產享有重大經濟利益時，將會被該規定識別。因此，由于該規定下承擔報告義務的主體具有廣泛性，若中國投資者希望通過股份代持來獲取利益，需要注意相關違規風險。

四、數據保護政策

2024年2月28日，美國總統拜登簽署了關于“防止有關國家獲取美國人的批量敏感數據和美國政府相關數據”的第14117號行政命令，根據該行政命令的定義，敏感個人數據被廣泛定義為個人標識、地理位置和相關傳感器數據、生物識別標識符、人類數據（即由人類生成的、表征或量化人類生物分子或代謝數據的數據）、個人健康數據、個人財務數據以及上述數據的任意組合。該命令第2條指示相關部門在180天內發布擬議法規，禁止或限制涉及大宗敏感數據或美國政府相關數據的交易，主要意圖在于限制將敏感個人數據傳輸到“關注國家”（包括中國）[7]。

而與上述行政命令并駕齊驅的是美國商務部工業與安全局（BIS）于2024年2月29日公布的一份擬議規則制定的預通知（ANPRM），就與聯網汽車相關的通信技術或服務交易的擬議監管征求公眾意見。根據與ANPRM一起發布的情況說明書，該擬議規則的制定原因在于，美方擔心在聯網汽車中使用來自對手國家的通信技術系統將導致駕駛員和乘客敏感數據的泄漏，從而威脅國家安全。因而，ANPRM將對一系列聯網汽車及通信技術相關問題征集建議，以制定相關監管規則，例如：

(1)“聯網汽車”的定義；

(2) 外國對手在商用車供應鏈中扮演的角色；

(3) ICTS供應鏈的詳細信息；

(4) 軟件、硬件和其他組件設計、開發、制造或供應的地區分布；

(5) 外國對手在信息通信技術市場上相對于美國和其他外國同行的技術優勢；

(6) 聯網汽車中對國家安全構成最大風險的通信技術等等[8]。

不斷收緊的美國數據合規監管將在很大程度上影響到中國企業赴美投資，具體而言，由于人工智能行業需要使用大量數據，因而上述規則可能會給人工智能公司帶來嚴峻的合規挑戰。除此之外，移動應用程序提供商、計算機和移動設備制造商、醫療保健供應商和金融機構等公司也將受到相關規則的影響。

對此，中國企業在赴美投資前需要仔細了解相關項目可能涉及的數據資料，并充分考慮上述規則對于數據資料交換帶來的不容忽視的風險。具體而言，相關企業需做到以下幾點：

(1) 了解數據流向。相關企業應充分了解其信息技術系統是否涉及對于敏感數據的獲取以及其他任何形式的接收，并對數據獲取、處理等情況進行記錄和管理，以備不時之需；

(2) 有效管理數據并進行分類。相關企業應按照數據敏感程度進行分級分類，針對不同級別的數據分別制定管理制度。此外，還需持續關注美國受管制數據范圍的更新，從而對數據分類進行相應變更；

(3) 采取數據隔離辦法。相關企業可針對受管制數據實施單獨隔離策略，減少可能涉及的數據交互行為。

總結

一直以來，美國都是中國企業出海投資的目的地之一。面對趨于嚴格的監管和瞬息萬變的國際形勢，出海企業在投資前需盡可能地做好準備，深入了解外商投資相關政策，完善戰略布局和投資規劃，以在最大程度上保障交易的進行。

* 律師助理黃姝涵對本文亦有貢獻。

  ●參考文獻（請上下滑動參閱）：

 [1] FIRRMA, title II Definitions, Sec.201.

 [2] Executive Order on Ensuring Robust Consideration of Evolving National Security Risks by the Committee on Foreign Investment in the United States, Sec. 2 & 3.

 [3] FARM, Sec.3(c)& 3(d).

 [4] https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/premerger-notification-merger-review-process.

 [5] Merger Filing Fee Modernization Act of 2022, Title II.

 [6] Corporate Transparency Act, Sec. 6403.

 [7] Executive Order on Preventing Access to Americans’ Bulk Sensitive Personal Data and United States Government-Related Data by Countries of Concern, Sec.2&7.

 [8] https://www.federalregister.gov/documents/2024/03/01/2024-04382/securing-the-information-and-communications-technology-and-services-supply-chain-connected-vehicles.