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為貫徹落實黨中央、國務院決策部署,司法部會同商務部等部門研究起草了《中華人民共和國兩用物項出口管制條例(草案)》,于2024年9月18日經國務院第41次常務會議審議通過。2024年9月30日,國務院總理李強簽署第792號國務院令,公布《中華人民共和國兩用物項出口管制條例》(“《條例》”),自2024年12月1日起施行。
一、總體思路
關于《條例》的總體思路,根據司法部、商務部負責人就《中華人民共和國兩用物項出口管制條例》答記者問,《條例》以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導,貫徹落實總體國家安全觀,主要遵循以下思路:
一是統籌發展和安全,既要實現對兩用物項出口的有效管制,切實維護國家安全和利益,也要打造穩定透明可預期的制度環境,促進兩用物項合規貿易,實現高質量發展與高水平安全的良性互動。
二是遵循出口管制法并吸收現行行政法規、規章制度規范,構建統一高效的兩用物項出口管制制度。
三是統籌推進國內法治和涉外法治,立足國情健全與國際通行規則相協調的出口管制制度,既解決當前我國兩用物項出口管制面臨的主要矛盾,又滿足履行防擴散等國際義務需要。
四是結合新形勢新要求,根據出口管制法等法律,細化實化兩用物項出口管制具體制度措施,提升監管效能。
二、管制物項
《條例》頒布后將作為統一的法律框架,替代之前分散的法規,統一管理兩用物項的出口管制問題。《條例》的實施將解決現行法規體系中法律分散、管制措施不足的現象。同時,《條例》首次確立了針對符合特定條件的境外制造物項的管轄。
1. 管制物項界定
《條例》以出口管制法為基礎,細化了兩用物項出口管制清單制定和調整的程序,要求國務院商務主管部門及時公布清單,并在制定、調整過程中以適當方式征求有關企業、商會、協會等方面意見,必要時開展產業調查和評估。此外,《條例》還細化了實施臨時管制的程序性要求,規定了實施臨時管制的次數和期限,以及對實施臨時管制的評估要求。目前,商務部正在制定統一的兩用物項出口管制清單,將與《條例》同步實施,未來該清單將保持動態調整,以更好地服務發展和保障安全。
在管制物項的界定上,《條例》與《出口管制法》一致,明確了四類物項適用于出口管制:兩用物項、軍品、核物項,以及其他與維護國家安全、履行國際義務相關的物項。《條例》第2條延續了《出口管制法》中的定義,明確物項包括貨物、技術、服務以及相關的技術資料。兩用物項不僅涵蓋與大規模殺傷性武器及其運載工具相關的物項,也包括具有軍民雙重用途的物項。除了軍品、核物項和監控化學品外,兩用物項和其他管制物項都由《條例》管轄。
根據《條例》第47條,兩用物項中監控化學品的出口管制,適用《中華人民共和國監控化學品管理條例》的規定;《中華人民共和國監控化學品管理條例》未規定的事項,由國務院工業和信息化主管部門依照出口管制法和《條例》執行。《中華人民共和國導彈及相關物項和技術出口管制條例》所附《導彈及相關物項和技術出口管制清單》第一部分所列物項和技術的出口,納入軍品出口管理清單,依照《中華人民共和國軍品出口管理條例》及其他有關規定辦理。
2. 管制物項的域外適用
與美國《出口管制條例》(Export Administration Regulation, “EAR”)的外國直接產品規則(Foreign Direct Product Rule)和最低比例原則(De Minimis Rule)相似,《條例》確立了對符合特定條件的境外制造物項的管轄,《條例》第49條規定:“境外組織和個人在中華人民共和國境外向特定目的國家和地區、特定組織和個人轉移、提供下列貨物、技術和服務,國務院商務主管部門可以要求相關經營者參照本條例有關規定執行:
(一)含有、集成或者混有原產于中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項;
(二)使用原產于中華人民共和國的特定技術等兩用物項在境外制造的兩用物項;
(三)原產于中華人民共和國的特定兩用物項。”
該條款主要針對境外組織和個人“向特定目的國家和地區、特定組織和個人”轉移或提供特定物項的行為。這里的“特定目的國家和地區”以及“特定組織和個人”并非指向所有對象,而是僅限于商務部明確要求的特定國家、地區或個人。
與之相類似的,根據美國EAR的規定,相關主體需要確認受EAR管轄產品的ECCN編碼并依據《商業管制清單(Commerce Control Chart, “CCL”)》和《商業國家列表(Commerce Country Chart, “CCC”)》,確認出口該受管轄產品所需符合的許可證要求。我們認為,對于《條例》中“特定目的國家和地區”“特定組織和個人”的具體范圍將在商務部對相關經營者的要求中進一步明確。
對于物項而言,除了“原產于中華人民共和國的特定兩用物項”外,涉及兩類物項與美國EAR規定內容較為相似。
(一)與“含有、集成或者混有原產于中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項”相類似,美國EAR中規定,“美國境外制造但包含超過最低比例美國受控成分的產品”受到EAR管轄(最低比例原則)。
(二)與“使用原產于中華人民共和國的特定技術等兩用物項在境外制造的兩用物項”相類似,美國EAR中規定,“美國境外制造,但直接利用美國特定受控技術或軟件生產的特定產品或軟件;或者在美國境外制造的產品,但用于生產的境外機器設備或部件是美國特定受控技術或軟件的直接產物”受到EAR管轄(外國直接產品規則)。
《條例》沒有明確規定針對特定國家/地區的受控成分占比門檻(美國EAR針對最低比例原則設置有25%、10%和0三個門檻),也沒有規定不同外國直接產品規則。(美國EAR針對外國直接產品規則設置有8項外國直接產品規則,分別為傳統直接產品規則、華為直接產品規則、實體清單腳注4直接產品規則、先進計算直接產品規則、超級計算機直接產品規則、俄羅斯/白俄羅斯/被臨時占據的克里米亞地區外國直接產品規則、俄羅斯/白俄羅斯軍事最終用戶和采購外國直接產品規則及伊朗直接產品規則。)同時,該條款 “可以要求”而非“應當要求”的措辭賦予了相關主管部門在具體情況下的自由裁量權,也為企業提供了一定的靈活性。
三、管理制度
《條例》第二章規定了中國兩用物項出口管制的核心機制,涉及政策制定、風險評估、管制清單的調整以及臨時和特定物項的出口禁令。商務主管部門負責與相關部門協作,依據國家安全、國際義務和國際條約要求,對兩用物項的出口進行評估,并采取相應的管控措施,確保管制政策的有效執行和動態調整。
《條例》第三章規定了出口管制措施,明確了出口許可制度。出口經營者在出口管制清單所列的兩用物項時,必須申請單項許可或通用許可,并提交合同、技術說明等材料。《條例》對于許可的有效期、申請程序以及許可證件的使用和變更也有詳細規定。此外,《條例》建立了最終用戶和最終用途的風險管理制度,要求出口經營者對出口物項的用途和用戶進行評估和核查。特別地,條例還規定了管控名單的管理制度,列入名單的境外組織和個人不得通過申請通用許可等方式獲得出口憑證,其相關出口活動受到嚴格限制。
1. 出口許可制度
根據司法部、商務部負責人就《中華人民共和國兩用物項出口管制條例》答記者問的內容,關于兩用物項出口的便利化措施,《條例》主要從三方面作了規定:
一是在經營資格方面,取消了現行兩用物項領域行政法規、規章規定的有關出口經營者登記制度。《條例》實施后,出口經營者無需事先申請兩用物項出口經營者登記,可以直接申請出口許可。
二是在出口管制政策的透明度和規范性方面,細化了制定兩用物項出口管制政策的考量因素和程序規定。
三是在許可便利化措施方面,細化了通用許可制度,并對其適用的條件、程序作出規定。同時,對接國際通行規則,對于符合特定情形的出口,例如出境維修、參展等活動,出口經營者可以“以登記填報信息方式獲得出口憑證”,自行報關出口。
四是在政務服務方面,要求主管部門加強指導、做好服務,及時更新有關行業出口管制指南,及時答復企業關于出口物項是否屬于管制物項的咨詢等,增強政策透明度,提升管理效能。
具體規定包括但不限于:
《條例》第14條規定了對兩用物項的出口實行許可制度。對于列入出口管制清單或者臨時管制的兩用物項,出口經營者必須向國務院商務主管部門申請許可。同時,該條款還強調了出口經營者應當了解擬出口貨物、技術和服務的性能指標和主要用途,以確定其是否屬于兩用物項。在無法確定的情況下,經營者可以向相關主管部門咨詢。
《條例》第15條介紹了兩用物項出口許可的三種類型:單項許可、通用許可和登記填報信息獲得出口憑證。單項許可僅限于一次性向單一最終用戶出口特定兩用物項,而通用許可則允許向多個最終用戶進行多次出口。登記填報信息方式適用于一些特定場景,經營者只需在每次出口前登記信息即可獲得出口憑證。
特定場景主要規定于《條例》第19條:
(一)進境檢修、試驗或者檢測后在合理期限內復運給原出口地的原最終用戶;
(二)出境檢修、試驗或者檢測后在合理期限內復運進境;
(三)參加在中華人民共和國境內舉辦的展覽會,在展覽會結束后立即原樣復運回原出口地;
(四)參加在中華人民共和國境外舉辦的展覽會,在展覽會結束后立即原樣復運進境;
(五)民用飛機零部件的出境維修、備品備件出口;
(六)國務院商務主管部門規定的其他情形。
提請注意的是,前述特定兩用物項出口要素發生變化的,出口經營者應當重新登記填報信息獲得新的出口憑證,或者依據《條例》第16條的規定申請單項許可或者通用許可。出口經營者知道或者應當知道出口不再符合上述規定情形,或者接到國務院商務主管部門通知的,應當立即停止出口并向國務院商務主管部門報告。
2. 最終用戶和最終用途管理
國務院商務主管部門建立兩用物項最終用戶和最終用途風險管理制度,對兩用物項的最終用戶和最終用途進行評估、核查,加強最終用戶和最終用途管理。
《條例》第24條規定,出口經營者申請兩用物項出口許可時應當提交最終用戶出具的最終用戶和最終用途證明文件。國務院商務主管部門可以要求出口經營者同時提交由最終用戶所在國家和地區政府機構出具或者認證的最終用戶和最終用途證明文件。兩用物項的最終用戶應當按照國務院商務主管部門要求作出承諾,未經國務院商務主管部門允許,不得擅自改變兩用物項的最終用途或者向任何第三方轉讓。
《條例》第25條規定,如果出口經營者、進口商發現最終用戶和最終用途證明文件中載明的最終用戶、最終用途已經改變或者可能改變,或者最終用戶和最終用途證明文件存在偽造、變造、失效等情形或者系以欺騙、賄賂等不正當手段獲取,應當立即停止出口,向商務部報告并配合核查;商務部將依據《條例》第18條規定予以處理。
《條例》第26條確立了“關注名單”,對于進口商、最終用戶未在規定期限內配合核查、提供有關證明材料,導致無法核實兩用物項最終用戶、最終用途的,國務院商務主管部門可以將有關進口商、最終用戶列入“關注名單”。
該“關注名單”與美國EAR中未經核實清單(Unverified List, “UVL”)相類似,UVL中所列實體是美國商務部工業與安全局(Bureau of Industry and Security, “BIS”)在此前交易中未經核實驗證的實體。具體而言,在受EAR管轄物項的出口、再出口、轉讓(國內)的最終用途核查中,如果BIS或代表BIS行事的聯邦官員不能核實外國實體的“善意”或者不能核實其合法性和可靠性,則會將這些外國實體添加到UVL清單中。根據EAR規定,若出口商、再出口商或在國內轉讓EAR管轄的產品的轉讓方,將該產品出口、再出口或在國內轉讓給被列于UVL中的非美國實體,則不能享受許可證豁免的權利。
根據《條例》第26條,出口經營者向被列入“關注名單”的進口商、最終用戶出口兩用物項,不得申請通用許可或者以登記填報信息方式獲得出口憑證;申請單項許可時,應當提交對列入“關注名單”的進口商、最終用戶的風險評估報告,并作出遵守出口管制法律法規和相關要求的承諾。對于被列入“關注名單”的進口商、最終用戶配合核查,經核實不存在擅自改變最終用途、擅自向第三方轉讓等情形的,國務院商務主管部門可以將其移出關注名單。
3. 管控名單
條例第三章第三節針對管控名單進行了詳細規定。根據《條例》第28條,國務院商務主管部門依職權或者根據有關方面的建議、舉報,可以決定將有下列情形之一的進口商、最終用戶列入管控名單:
(一)違反最終用戶或者最終用途管理要求;
(二)可能危害國家安全和利益;
(三)將兩用物項用于恐怖主義目的。
存在如下兩種情形之一,危害國家安全和利益的,也可被列入管控名單:
(一)將兩用物項用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具;
(二)被國家有關部門依法采取禁止或者限制有關交易、合作等措施。關于列入管控名單的后果,《條例》第29條的規定與《出口管制法》一致,即禁止、限制有關兩用物項交易以及責令中止有關兩用物項出口。
《條例》第30條規定了移出管控名單的條件,列入管控名單的進口商、最終用戶配合國務院商務主管部門調查,如實陳述有關事實,停止違法行為,主動采取措施,消除危害后果,按要求作出并履行承諾,不再有《條例》第28條規定情形的,可以向國務院商務主管部門申請移出管控名單。國務院商務主管部門可以根據實際情況,作出將其移出管控名單的決定。
四、法律責任
根據《條例》第39條,出口經營者有下列行為之一的,依照出口管制法第三十四條的規定進行處罰:
(一)未經許可擅自出口兩用物項;
(二)超出出口許可證件載明的范圍、條件和有效期出口兩用物項;
(三)出口禁止出口的兩用物項;
(四)以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項;
(五)存在本條例第18條規定情形,違規使用許可證件出口。
在《出口管制法》基礎上,《條例》做出了進一步補充和細化。
根據《條例》第40條,出口經營者未履行《條例》規定的報告義務,情節嚴重的,沒收違法所得,并處以違法經營額5至10倍(違法經營額50萬元以上的情況)或50至300萬元(違法經營額不足50萬元的情況)的罰款。
提請注意的是,本條還規定了提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務的經營者的義務,該類經營者違反《條例》第36條規定,未履行報告義務的,給予警告,責令改正,可以處10萬元以下罰款;情節嚴重的,并處10萬元以上50萬元以下罰款。
根據《條例》第41條,教唆、幫助出口經營者、進口商、最終用戶規避出口管制法和本條例的規定實施違法行為的,給予警告,責令停止違法行為,沒收違法所得,并處以違法所得3至5倍(違法所得10萬元以上)或10至50萬元(違法所得不足10萬元)的罰款。
根據《條例》第42條,國內進口經營者和最終用戶違反其向國務院商務主管部門作出承諾的,給予警告,責令改正,沒收違法所得,并處以違法所得3至5倍(違法所得50萬元以上)的罰款或30至300萬元(違法所得不足50萬元)的罰款。同時,國務院商務主管部門可以自處罰決定生效之日起5年內不受理其提出的最終用戶和最終用途說明文件辦理申請。
根據《條例》第43條,違反本條例規定,擅自接受或者承諾接受外國政府提出的與出口管制相關的訪問、現場核查等要求的,給予警告,或處以最高300萬元的罰款,情節特別嚴重的可以責令停業整頓。
結語
根據司法部、商務部負責人就《中華人民共和國兩用物項出口管制條例》答記者問,《條例》出臺后,商務部將在黨中央、國務院領導下全面做好兩用物項出口管制工作,把《條例》的貫徹實施作為貫徹落實黨的二十大和二十屆二中、三中全會精神的重要舉措,高度重視、精心組織,重點抓好以下方面工作:
一是加強學習宣傳,提高思想認識。結合學習貫徹黨的二十屆三中全會精神,組織地方商務主管部門和相關部門從事出口管制管理工作人員開展學習培訓,指導地方商務主管部門組織開展本地區的學習培訓,確保《條例》得到準確理解和嚴格執行。
二是加強協同聯動,推動有效實施。商務部將加強與外交、海關、國家安全、公安以及交通運輸、金融管理、市場監管等部門以及地方商務主管部門的聯動,全面做好政策制定、物項列管、許可管理、監督執法等相關工作,形成監管合力。
三是完善配套制度,提升管理效能。盡快制修訂兩用物項出口管制配套部門規章和政策,升級完善電子政務系統,優化管理流程,確保《條例》各項規定落實落細,不斷提高出口管制現代化治理能力和水平。
對于企業而言,實施兩用物項出口管制合規時應注意如下要點:
(一)熟悉并定期更新兩用物項的管制清單,確保所涉及產品的分類和出口要求,必要時聘請外部專家協助處理;
(二)申請出口許可方面,對所有列入管制清單的兩用物項在出口前申請相關出口許可,并確保提交的申請材料完整、準確;
(三)最終用戶和用途核查方面,全面評估最終用戶及其用途,確保所出口物項不被用于違反國家安全或國際義務的活動;
(四)定期對員工進行合規培訓,提高其對出口管制法規的理解和執行能力;
(五)建立并完善內部合規管理制度,包括合規審核、記錄保存和風險評估機制,確保合規流程的可追溯性;
(六)積極與商務主管部門保持溝通,了解最新政策動態和實施細則;
(七)定期開展風險評估,識別潛在的合規風險,并制定相應的風險管理措施;
(八)建立應急預案以應對潛在的合規問題和突發事件;
(九)持續關注相關立法和執法動向,及時了解最新信息,商務部后續會公布統一的兩用物項出口管制清單。
綜上所述,中國發布《兩用物項出口管制條例》,通過實施嚴格的出口管制制度,旨在有效監管兩用物項,保護企業合法權益,符合國際通行規則,有利于保障并促進兩用物項國際貿易,為實現貿易強國戰略、國際科技交流與經貿合作、全球產業鏈供應鏈安全保駕護航。
*實習律師朱一陽對本文亦有貢獻。
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