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合規(guī) | 美國出口管制新規(guī)解讀以及給中國企業(yè)的建議（一）

作者：admin 2024-12-04

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一、新規(guī)概述

2024年12月2日，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（BIS）發(fā)布出口管制新規(guī)，進一步限制中國的人工智能和先進半導(dǎo)體發(fā)展。新規(guī)共兩份文件，均于2024年12月2日當(dāng)天生效，其中，最終規(guī)則中與實體清單許可要求以及與腳注5指定相關(guān)的其他實體清單要求有關(guān)更改的合規(guī)日期為2024年12月31日。

第一份是152頁的臨時最終規(guī)則（IFR, Interim final rule），名為《外國直接產(chǎn)品規(guī)則的新增內(nèi)容及對先進計算與半導(dǎo)體制造物項管控的改進》（Foreign-Produced Direct Product Rule Additions, and Refinements to Controls for Advanced Computing and Semiconductor Manufacturing Items）。該臨時最終規(guī)則對《美國出口管制條例》（EAR）的管制范圍進行了調(diào)整，包括：增加對某些半導(dǎo)體制造設(shè)備及相關(guān)物項的新控制措施；制定新的外國直接產(chǎn)品規(guī)則（FDP），以限制特定目的地或關(guān)注實體生產(chǎn)“先進節(jié)點集成電路”（advanced-node ICs）的能力；對用于高級計算的重要高帶寬存儲器增加新的控制要求；澄清對某些軟件工具使用的軟件密鑰的管控范圍。

第二份是58頁的最終規(guī)則（Final rule），名為《實體清單的新增與修改及從驗證最終用戶計劃（VEU）中移除》（Additions and Modifications to the Entity List; Removals from the Validated End-User）。該最終規(guī)則對EAR實體范圍進行了新增及修改，這些新增或修改的實體均涉及“先進節(jié)點集成電路”（advanced-node ICs）的開發(fā)與生產(chǎn)以及半導(dǎo)體制造相關(guān)物項，并/或支持了中國政府的軍民融合（MCF）發(fā)展戰(zhàn)略。同時，該最終規(guī)則將新增的9個實體及修改的7個條目指定為適用針對外國生產(chǎn)物項的特定實體限制的對象，并移除了3個來自經(jīng)驗證最終用戶（VEU）計劃的實體。

二、《外國直接產(chǎn)品規(guī)則的新增內(nèi)容及對先進計算與半導(dǎo)體制造物項管控的改進》

在本臨時最終規(guī)則（IFR）中，美國工業(yè)與安全局（BIS）對《出口管理條例》（EAR）中的高級計算項目、超級計算機和半導(dǎo)體制造設(shè)備（SME）管控進行了變更。該IFR實施的五類變更描述如下：

A.在EAR第734.9條中新增兩項新的外國直接產(chǎn)品規(guī)則（FDP），分別適用于某些類型的高級SME和涉及生產(chǎn)“先進節(jié)點IC”（“advanced-node ICs”）的實體清單中的實體；

B.與半導(dǎo)體生產(chǎn)相關(guān)的其他修訂和一致性變更，包括對與新的FDP規(guī)則相關(guān)的最低含量比例規(guī)定的修訂、建立新的許可例外受限制造“設(shè)施”（RFF）、新增八項新的警示信號、對第744.23條的澄清、對EAR其他部分的修訂和一致性變更；

C.增加了HBM（高帶寬存儲器）的管控，包括新增出口管制分類編號（ECCN）3A090.c和許可例外HBM；

D.對軟件密鑰的澄清，以明確何時需要獲得授權(quán)；

E. 對補充部分774.1號部分的CCL的修訂，包括對八個現(xiàn)有ECCN的修訂和新增八個ECCN。下文將逐項展開解釋。

（一）增加“先進節(jié)點IC”相關(guān)的兩項新FDP規(guī)則

本IFR實施了一項新的FDP規(guī)則，適用于某些對于生產(chǎn)“先進節(jié)點IC”至關(guān)重要或支持其生產(chǎn)的半導(dǎo)體制造設(shè)備（SME）；同時該規(guī)則引入了一項針對實體清單中標(biāo)注腳注5（FN5）的新FDP規(guī)則（FN5 FDP）。

BIS為減少美國技術(shù)對中國推進“先進節(jié)點IC”生產(chǎn)的支持，通過增加對SME及相關(guān)部件、組件的管控，以及新增適用FDP規(guī)則的范圍，對EAR法規(guī)進行了擴展，包括修訂第734.9(e)節(jié)，新增產(chǎn)品范圍和終端用戶范圍。盡管已有管控措施生效，BIS發(fā)現(xiàn)一些中國相關(guān)實體仍在購買包含使用美國技術(shù)、軟件或工具生產(chǎn)的部件的SME物項，基于這些發(fā)現(xiàn)，本IFR實施了“半導(dǎo)體制造設(shè)備外國直接產(chǎn)品規(guī)則”（SME FDP）和“腳注5實體外國直接產(chǎn)品規(guī)則”（FN5 FDP），這些規(guī)則將對用于生產(chǎn)“先進節(jié)點IC”的某些SME物項施加額外的管控。

1.半導(dǎo)體制造設(shè)備外國直接產(chǎn)品規(guī)則（SME FDP）

SME FDP規(guī)則適用于某些外國生產(chǎn)的特定商品，若受EAR管轄，則被納入管控范圍，且目標(biāo)范圍包括中國澳門或EAR第740部分補充1中的D:5組國家。

2.腳注5實體外國直接產(chǎn)品規(guī)則（FN5 FDP）

FN5 FDP規(guī)則適用于實體清單中被標(biāo)注腳注5的實體。這些實體被標(biāo)注的原因是涉及支持中國軍隊現(xiàn)代化建設(shè)的活動，包括生產(chǎn)“先進節(jié)點IC”用于潛在軍事用途。

根據(jù)FN5 FDP規(guī)則，與半導(dǎo)體生產(chǎn)相關(guān)的某些外國制造商品，如3B001（部分條目除外）、3B002（部分條目除外）、3B903、3B991、3B992、3B993或3B994中描述的商品，若受EAR管轄，則被納入管控范圍。

3.與新增兩項規(guī)則相關(guān)的許可要求和審核政策

本IFR更新了EAR中關(guān)于國家安全（NS）和區(qū)域穩(wěn)定（RS）控制的許可要求。對于腳注5實體，如果外國制造的商品符合相關(guān)條款的描述且用于支持軍事用途，則需申請許可。本規(guī)則進一步明確了“境內(nèi)轉(zhuǎn)讓”概念，并為符合相關(guān)條款的交易提供了許可證審核政策。

對于腳注5實體，BIS新增了一項“逐案審核”政策（case-by-case review），具體規(guī)定在第744.11(a)(2)(v)(B)節(jié)。如果某外國商品不符合該部分許可要求但其功能與受EAR許可要求管控的商品相同，則該商品仍需接受逐案審核。

（二）與半導(dǎo)體生產(chǎn)相關(guān)的其他修訂及一致性變更

注：本節(jié)內(nèi)容未窮盡列舉，僅列舉主要修訂內(nèi)容，完整規(guī)則請參見美國商務(wù)部公布的官方文件。

1.新增與FN5和SME FDP規(guī)則對應(yīng)的最低比例（De Minimis）規(guī)定及相關(guān)調(diào)整

本IFR在EAR第734.4(a)(8)和第734.4(a)(9)節(jié)新增了最低比例原則相關(guān)的規(guī)定，新增部分確保了含有美國原產(chǎn)IC（或其他部件）的外國生產(chǎn)半導(dǎo)體制造設(shè)備（SME）受到與SME FDP規(guī)則和FN5 FDP規(guī)則相同的管控。

第734.4(a)(8)節(jié)：當(dāng)商品被納入美國原產(chǎn)集成電路（IC）或包含《商業(yè)管制清單》（CCL）第3、4或5類中指定的美國原產(chǎn)IC，且該商品被出口至中國澳門或EAR第740部分補充1中的D:5組國家時，無最低比例門檻適用。除非該商品被排除在國家安全許可要求（第742.4(a)(4)節(jié)）或區(qū)域穩(wěn)定許可要求（第742.6(a)(6)節(jié)）之外。

第734.4(a)(9)節(jié)：當(dāng)商品符合CCL第3B類（部分條目除外）的商品被納入美國原產(chǎn)IC或包含CCL第3、4或5類中指定的美國原產(chǎn)IC，且該商品出口至實體清單中在許可要求欄標(biāo)注腳注5的實體時，也不適用最低比例門檻。

2.新增許可證例外“受限制造設(shè)施”（RFF, Restricted Fabrication Facility）

本IFR新增一項許可證例外RFF，該例外僅適用于非“先進節(jié)點IC”（advanced-node ICs）的生產(chǎn)，并通過建立護欄和監(jiān)控框架以解決美國的國家安全問題。

許可證例外RFF的使用需符合以下條件：（1）不包括用于生產(chǎn)“先進節(jié)點IC”（advanced-node ICs）的物項；（2）要求發(fā)運前通知、進行最終用途監(jiān)控以及提供年度報告；（3）限制操作、安裝、維護、維修、檢修或翻新不符合RFF資格的物項。

3.新增八項“紅旗”（Red Flags）以協(xié)助合規(guī)

本IFR在EAR第732部分補充3中，新增了8項紅旗（第(b)(20)至(b)(27)段），為出口商、再出口商和轉(zhuǎn)讓方的合規(guī)程序提供了進一步指導(dǎo)。8項新增紅旗具體如下：

紅旗1：當(dāng)一個非先進制造設(shè)施訂購用于“先進節(jié)點IC”（advanced-node ICs）生產(chǎn)的設(shè)備（例如，符合EAR第742.4(a)(4)節(jié)ECCN的設(shè)備）時，該種技術(shù)用途不匹配表明該設(shè)施正在或計劃生產(chǎn)“先進節(jié)點ICs”，即構(gòu)成紅旗，出口商、再出口商或轉(zhuǎn)讓方在繼續(xù)交易之前必須解決該紅旗。

紅旗2：當(dāng)出口商、再出口商或轉(zhuǎn)讓方收到一個訂單，其中物品的最終所有者或用戶不明確（例如，設(shè)備被要求發(fā)貨至一個沒有生產(chǎn)能力的分銷商，而該設(shè)備通常是為最終用戶定制或由供應(yīng)商安裝），此種情形下，分銷商不會是此類設(shè)備的最終用戶，說明最終受益人未知，此種情形構(gòu)成紅旗，出口商需針對先進計算設(shè)備、超級計算機或半導(dǎo)體制造設(shè)備（SME）進行盡職調(diào)查并解決該紅旗。

紅旗3：當(dāng)訂單涉及需要獲得美國商務(wù)部或其他管轄區(qū)域許可的物品，而出口商、再出口商或轉(zhuǎn)讓方不確定該物品是否曾被正確授權(quán)出口、再出口或國內(nèi)轉(zhuǎn)讓時，這種不確定性構(gòu)成紅旗。例如，當(dāng)已知信息表明最終用戶可能未獲得許可，或ECCN與最終用戶目的地的組合觸發(fā)了“拒絕假定”的審查政策時，出口商必須在繼續(xù)相關(guān)交易前解決該紅旗，以避免違反EAR第764.2(e)條款的風(fēng)險。

紅旗4：如果出口商、再出口商或轉(zhuǎn)讓方收到請求，要求為一件經(jīng)第三方修改后用于更高端用途的物品提供服務(wù)、安裝、升級或維護，而這種用途通常需要目的地許可證，這種情況構(gòu)成紅旗，出口商需在繼續(xù)交易前解決該問題。

紅旗5：當(dāng)一個新客戶的高級管理層或技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)層（例如開發(fā)或生產(chǎn)活動的團隊負責(zé)人）與實體清單上的實體有重疊，且供應(yīng)商曾在該實體被列入實體清單之前為其提供過相同或類似物品或服務(wù)時，此種情形構(gòu)成紅旗，出口商需進行額外盡職調(diào)查以解決問題。

紅旗6：如果一個新客戶要求提供為現(xiàn)有或前客戶設(shè)計的物品或服務(wù)，而該前客戶已被列入實體清單，則新客戶可能接管了被列入清單實體的業(yè)務(wù)，繼續(xù)從事相同被禁止的最終用途，這種情況構(gòu)成紅旗，出口商需在繼續(xù)交易前解決。

紅旗7：在分析實體清單FDP規(guī)則（外國直接產(chǎn)品規(guī)則）適用范圍時，如果一個外國生產(chǎn)的物品被描述為相關(guān)ECCN（例如，EAR第734.9(e)(3)(i)或第734.9(k)(1)節(jié)），且包含至少一個集成電路（IC），此種情形表明該物品可能受相關(guān)FDP規(guī)則的管控，需解決該紅旗后才能繼續(xù)交易。

紅旗8：當(dāng)最終用戶是一個與“先進節(jié)點IC”生產(chǎn)設(shè)施物理相連的“設(shè)施”時，這種物理連接可能允許在多個建筑之間進行集成電路生產(chǎn)，從而使所有相連設(shè)施都被視為從事“先進節(jié)點IC”生產(chǎn)。這種情況構(gòu)成紅旗，出口商應(yīng)向BIS提交咨詢意見以解決問題，否則這些設(shè)施將按單一“設(shè)施”處理并受EAR第744.23節(jié)的許可要求管控。

4.修改“先進節(jié)點IC”的定義以涵蓋動態(tài)隨機存取存儲器（DRAM, Dynamic Random Access Memory）

本IFR修改了EAR第772.1節(jié)中“先進節(jié)點集成電路”（Advanced-Node IC）的定義，更新了DRAM IC的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，將“18納米半間距或更小”的生產(chǎn)工藝標(biāo)準(zhǔn)替換為以下兩個標(biāo)準(zhǔn)之一：（1）存儲單元面積小于0.0019平方微米；（2）存儲密度大于每平方毫米0.288千兆位。

（三）增加高帶寬內(nèi)存（HBM）管控

本IFR在ECCN 3A090中，新增加3A090.c條目規(guī)定，對內(nèi)存帶寬密度超過每平方毫米2 GB/秒的HBM實施控制；同時，還為3A090.c新增了一項技術(shù)說明，規(guī)定“內(nèi)存帶寬密度”是指以每秒GB為單位測量的封裝或堆棧的內(nèi)存帶寬除以以平方毫米為單位測量的封裝或堆棧的面積。此外，如果堆棧包含在封裝中，則應(yīng)使用封裝設(shè)備的內(nèi)存帶寬和封裝面積進行分類。

同時，本IFR在EAR其他部分進行了八項一致性調(diào)整，以配合3A090.c條目的增加，包括新增3A090.c的HBM許可證例外、ECCN 3D001、3E001、報告要求以及其他相關(guān)許可規(guī)則的調(diào)整。

（四）針對受控軟件密鑰的澄清

本IFR對現(xiàn)有第734.19節(jié)（訪問信息的轉(zhuǎn)讓）進行了修訂，將現(xiàn)有條款重新指定為新(a)段，并新增(b)段，同時增加了第(b)段的注釋2，以說明軟件許可證密鑰的出口管控方式。IFR同步新增了第734.19(b)段，明確了軟件密鑰（或稱軟件許可證密鑰）的適用范圍：這些密鑰允許用戶訪問特定的軟件或硬件，例如“解鎖”這些軟件或硬件的使用權(quán)限，或允許續(xù)訂現(xiàn)有軟件和硬件的使用許可，從而繼續(xù)使用已授權(quán)的軟件或硬件。

在本次修訂之前，第734.19節(jié)的原文僅描述了“訪問信息”的轉(zhuǎn)讓，而未涉及那些允許訪問但不屬于第772部分定義的“訪問信息”的軟件許可證密鑰。本次IFR通過新增(b)段，明確了軟件密鑰的EAR處理方式。

（五）針對《商業(yè)管制清單》（CCL）的修訂

針對半導(dǎo)體制造相關(guān)設(shè)備、軟件及技術(shù)的出口管控，本IFR對CCL進行了多項修訂，包括：ECCN 3B001新增和更新了對特定外延材料、刻蝕設(shè)備、低介電常數(shù)薄膜設(shè)備及高級光刻設(shè)備的控制，同時調(diào)整部分參數(shù)以適應(yīng)先進節(jié)點IC生產(chǎn)需求；新增ECCN 3B993和3B994，用于區(qū)分支持先進節(jié)點IC生產(chǎn)但在非先進節(jié)點生產(chǎn)中亦有合法應(yīng)用的設(shè)備，并針對其制定了更高的區(qū)域穩(wěn)定（RS）管控；新增ECCN 3D992、3D993、3E992及3E993，分別控制相關(guān)設(shè)備的“開發(fā)”或“生產(chǎn)”軟件與技術(shù)；針對ECCN 3B002、3B991及3B992進行相應(yīng)調(diào)整;新增ECCN 3D994和3E994，進一步管控支持3B994物項的“軟件”和“技術(shù)”。

三、《實體清單的新增與修改及從驗證最終用戶計劃（VEU）中移除》

在本最終規(guī)則（FR）中，BIS修訂了EAR，新增了140個實體至實體清單。這些新增實體位于中國、日本、韓國和新加坡，被美國政府認定為從事與美國國家安全和外交政策利益相悖的活動。此外，本規(guī)則還對實體清單中的14個中國相關(guān)條目進行了修改。所有新增或修改的實體均參與“先進節(jié)點IC”和/或半導(dǎo)體制造物項的開發(fā)和生產(chǎn)，或者支持了中國政府的軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略（MCF）。

本規(guī)則將新增的9個實體和修改的7個條目指定為適用特定實體的外國直接產(chǎn)品規(guī)則限制的對象。本規(guī)則還通過從驗證最終用戶（VEU）計劃中移除三個實體，對EAR進行了進一步修訂。

驗證最終用戶（VEU, Validated End User）計劃是BIS設(shè)立的一種白名單機制，旨在簡化對特定企業(yè)出口受管控技術(shù)和物品的流程。通過該計劃，符合條件的企業(yè)可以預(yù)先獲得美國政府的批準(zhǔn)，在無需單獨申請出口許可的情況下接收指定的管控物品。VEU計劃的目的是在確保國家安全的前提下，促進合法的國際貿(mào)易和技術(shù)轉(zhuǎn)讓，同時減少行業(yè)的許可負擔(dān)。

四、企業(yè)應(yīng)對策略簡述

近期美國商務(wù)部對EAR的修訂及實體清單的更新顯著加強了對先進計算技術(shù)、半導(dǎo)體制造設(shè)備及相關(guān)技術(shù)的管控力度。這些變化通過新增技術(shù)管控規(guī)則、調(diào)整紅旗識別條件、強化外國產(chǎn)品直接規(guī)則（FDP），以及擴展經(jīng)驗證最終用戶（VEU）計劃，明確了美國對技術(shù)出口安全的高度關(guān)注。

2024年12月3日，中國商務(wù)部通過公告加強對相關(guān)兩用物項對美出口的管制，明確禁止對美軍事用戶或用途的出口，并對鎵、鍺、銻等關(guān)鍵材料實施更嚴(yán)格審查。這一公告旨在回應(yīng)近期美國加強出口管制的舉措，維護我國的國家安全與利益，體現(xiàn)了中方的堅定立場和反制措施。

為應(yīng)對這些挑戰(zhàn)，企業(yè)可以考慮采取的措施包括但不限于：

1.加強供應(yīng)鏈風(fēng)險管理和技術(shù)自主性研發(fā)（如供應(yīng)鏈評估與替代、自主研發(fā)投入、核心技術(shù)儲備）；

2.完善出口管制合規(guī)體系與內(nèi)部培訓(xùn)（如出口合規(guī)審查、內(nèi)部合規(guī)培訓(xùn)）;

3.加強國際市場多元化布局（如分散市場依賴、國際技術(shù)合作）等。

由于篇幅原因，不再就上述建議詳細闡述，我們將于下周繼續(xù)跟進并詳細解釋說明。

*實習(xí)律師朱一陽對本文亦有貢獻

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