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商業機會是公司生存和發展的基礎，對公司至關重要。2005年修訂的《公司法》于第一百四十九條規定：“董事、高級管理人員不得未經股東會或股東大會同意，利用職務便利為自己或他人謀取屬于公司的商業機會。”這是中國首次將禁止謀取商業機會的規則納入法律。2024年7月施行的新《公司法》則于第一百八十三條將原有商業機會規則單條設定，完善了謀取商業機會的主體和例外規則。然而，商業機會的具體認定標準在立法層面尚未明確，司法實踐主要依據個案情況形成不同側重的認定標準。

實質性努力

公司的商業機會往往源于其實質性努力。這種實質性努力通常表現為公司為獲取商業機會而投入的人力、財力等資源，或者是在過往經營中長期積累的付出。例如，在《最高人民法院公報》2014年第11期的林承恩與李江山等損害公司利益糾紛案中，因為案涉土地使用權可以由任何符合掛牌條件的房地產企業競買，法院并未認定其屬于目標公司的商業機會。

商業機會也具有地域性。如果公司在特定地域經營業務，董事、監事、高管從事其他地域的業務，可能不會被認定為謀取公司商業機會。在(2017)湘民申3239號案中，法院認為目標公司在被告所有的公司所在地沒有業務活動，而目標公司開發建設的僅是當地廊橋項目，被告并未通過自己的公司謀取目標公司的商業機會或損害其利益。

此外，一些法院認為，當公司放棄商業機會或者第三人不愿與該公司合作時，不允許董事、監事、高管利用已被公司放棄的商業機會，是對忠實義務的極端理解，會造成社會資源浪費，此時不應認定董事、監事、高管存在損害公司利益的行為。

利用職務之便

《公司法》要求認定“謀取商業機會”需滿足“利用職務便利”這一條件。因此，商業機會應是董事、監事、高管在執行職務過程中獲得的，與公司經營活動密切相關的機會。實踐中，如果董事、監事、高管能夠舉證證明其所獲得的商業機會完全屬于個人努力，沒有直接或間接利用公司資源(包括自身職權、公司聲譽、商業信息等)，且達到高度蓋然性的證明標準，則可以認定該商業機會不專屬于公司。

部分情況下，董事、監事、高管僅在工商機關登記，實際未參與公司經營管理，這時候難以認定其利用職務之便獲取商業機會。

行為人善意

新《公司法》第一百八十三條將“向董事會或者股東會報告并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過”作為禁止謀取商業機會的例外。這意味著，董事、監事、高管的善意體現在及時進行披露并按照章程規定取得同意。在這種情況下，其謀取商業機會的行為不屬于損害公司利益的行為。

對此，需要注意披露的及時性、完全性和有效性，綜合判斷董事、監事、高管是否善意。對于公司而言，其章程應明確該等事項究竟是由董事會還是股東會進行決議。此外，如果董事、監事、高管進行善意披露后，董事會或股東會長期未能作出有效決議，則有可能損害董事、監事、高管的利益，也會在一定程度上阻礙商業活動。這種特殊情況有待司法實踐結合個案事實進行處理。條件允許的情況下，可以考慮在公司章程中明確董事會或股東會進行決議的合理期限。

預防機制

在新《公司法》下，要減少商業機會被濫用的風險，保障公司的利益和可持續發展，公司可以考慮從以下幾個方面進行制度建設。

明確規章制度。制定明確的公司章程和規章制度，明確規定禁止謀取商業機會的行為準則，以及違反規定的后果。

職責分離與授權。合理劃分公司內部的職責和權限，避免權力過于集中。實行重要決策的多人審批制度，確保商業機會的評估和決策過程透明、公正。

信息披露與報告。要求董事、監事、高管及時披露與商業機會相關的信息，自身及關聯方任職、投資情況等。

培訓與教育。開展定期培訓，提高董事、監事、高管的道德意識和法律意識，使其知悉濫用商業機會的法律后果。

定期評估與改進。定期對監督機制進行評估，根據實際情況進行調整和改進，以確保其有效性。