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        一、前言

       新型冠狀病毒引發疫情肺炎，在2020年春節期間爆發蔓延，已顯現出對社會經濟的消極影響。如何適用不可抗力、情勢變更規則，依法分擔合同風險，成為當下亟待探討和明晰的課題。

       本文中，作者將對不可抗力和情勢變更進行辨析、區分，說明疫情對于不同行業、不同案件產生不同法律效果的可能性。

       二、不可抗力與情勢變更

       (一).二者內涵及相關法律規定

       1.不可抗力的概念和內在邏輯

       不可抗力是指非當事人所能控制，而且沒有理由預期當事人在訂立合同時所能考慮到或能避免、克服的合同履行障礙。我國《合同法》第117條、《民法總則》第180條規定了不可抗力的三要素，即不能預見、不能避免并不能克服。不可抗力系法定免責條款，當事人不得約定排除或限縮適用。

       不可抗力系剛性障礙，具備兩個法律功能，即違約免責條件和法定解除條件，并不直接影響合同權利義務內容。

       實踐中，不可抗力免責的調整范圍存在混淆情況，以免租問題為例，有觀點認為，房屋因疫情被政府封鎖無法使用，可以免除部分租金，法律依據是合同法第117條的不可抗力免責。該觀點主張直接免除租戶的繳租義務，系將不可抗力免責的內容進行了擴大解釋。

       作者認為，承租人的合同義務是繳租，金錢給付義務一般不適用不可抗力。疫情封樓導致出租人無法保證承租人的正常使用，無法履行合同義務，承租人在此情況下，自然無需支付相應對價。當然，如政府未強制封樓，疫情導致客源減少，承租人決定暫停營業，則另當別論，不構成不可抗力，承租人應按約繳租。

       2.情勢變更的概念和內在邏輯

       情勢變更是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因, 發生訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，若繼續履行合同對于一方當事人存在明顯的顯失公平或不能實現合同目的，允許受損害方請求變更或者解除合同的規則。

究其根本，情勢變更原則是誠實信用原則的具體運用，是契約嚴守、風險自負原則的例外，在于消除合同因情勢變更所產生的不公平后果。

情勢變更系柔性障礙，其法律功能是，在合同法契約嚴守的原則之外，在極特殊的情形下，賦予一方當事人變更、解除合同的救濟通道。

       (二).二者關系及異同

       二者是完全不同的法律概念，其調整范圍、法律后果、內在邏輯均不同。

       簡言之：

       不可抗力是當事人希望正常履約而因不可抗力無法達成，故而免除其違約責任的規則。

       情事變更是客觀情況導致合同履行艱難或利益嚴重不平衡，一方當事人不愿履約，而主動提出變更、解除合同的規則。

       具體詳見下表：

       (三).合同目的內涵

       評析疫情影響程度、適用法律規定，需要對合同目的能否實現進行判斷。合同法對合同目的本身并沒有給出明確的界定，學界亦存在不同看法。

       作者認為，合同目的包含“典型交易目的”和“動機”兩部分內容，但將“動機”納入合同目的范疇，需要嚴格審查動機是否為合同雙方當事人簽約時確定的共同認知，以及“動機”的表示時間、合理程度等。

       就此，公報案例（2015）通中民終字第03134號案件中，法院論述：“合同目的包括客觀目的和主觀目的。客觀目的即典型交易目的，客觀目的可通過社會大眾的普通認知標準予以判斷。主觀目的為某些特定情況下當事人的動機和本意。”

       需要強調的是，并非所有的案件都需考慮合同“動機”，與合同無直接關聯的的其他驅動因素并非合同“動機”。

       把握合同目的內涵，對于適用法律規定有重要意義。

       三、疫情法律性質及類型合同評析

       (一).疫情法律性質

       新冠肺炎被世衛組織認定為國際關注的突發公共衛生事件，全國多省市啟動重大公共突發衛生事件一級響應。此次疫情的發生，確實是不可預見的。

       然而，疫情是否構成不可抗力或情勢變更，合同相對方是否可以據此主張合同變更、解除或免責，無法一概而論，在特定案件中，疫情可能構成不當得利或情勢變更，也可能僅是商業風險。

       (二).類型合同評析

       1.經營性租賃合同

       考慮公平原則，建議雙方就此類合同風險積極協商。實踐中，存在法院依據公平原則酌情免租的案例[（2004）滬二中民二（民）終字第354號]，亦有法院認為“疫情”并非法律所界定的屬于不可抗力的情形，但仍維持了酌減租金的原審判決[（2004）一中民二（民）終字第32號]。

       如疫情導致周邊房租大范圍降低等其他合同基礎異常變動，承租人可嘗試援引情勢變更原則實現利益平衡。

       2.建設工程施工合同

       3. 買賣合同

       為免爭議，建議房地產開發企業將重大公共衛生事件、疫情、重大流行性疾病列入商品房買賣合同約定的不可抗力范圍。

       4.融資、借款合同

       金錢給付債務具備無因性，一般不適用不可抗力。

       疫情影響企業營收，債務人無力還款，不構成法律上的免責事由。債務人的合同目的系獲取借款，其營收問題系承租人與第三方成立的其他合同關系，與借款合同無關。

       （2005）穗中法民二終字第1150號案件中，法院認為:“不論是"非典"、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經營環境，對本案借款合同的履行并不產生任何直接、必然的影響，故不應認定為是債務人違約的原因，不符合不可抗力的法律規定。”

       鑒于疫情嚴重，銀保監會兩次發布通知，要求銀行靈活調整個人、企業信貸還款安排，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸，鼓勵下調利率、續貸等。債務人可依據相關政策，與債權人就還款期限，利率等問題進行積極協商。在此環境下，銀行如因債務人逾期還款，選擇主動起訴債務人宣布剩余債務提前到期，存在一定敗訴風險。

       5.旅游服務合同

       2020年1月24日，國家文化和旅游部辦公廳下發《通知》，明確要求旅行社行業必須暫停各種經營活動，大量旅游合同無法履行，可適用不可抗力規定解除合同。

       依據《旅游法》第67條之規定，因不可抗力事件影響旅游行程的，旅游者、旅行社可以協商變更合同或解除合同，旅行社已對外支付的費用不予退還，旅客滯留等其他費用按規定分攤。鑒于疫情情況，建議旅行社及時與保險公司溝通，啟動旅行社責任險救濟途徑。

       6.商演等勞務合同

       四、結語

       面對疫情影響，我們應遵循秩序至上和社會責任共同分擔的態度，配合政府各項工作，服從統籌安排。面對損失，當事人亦應秉持風險共擔的原則，以公平為準繩，分擔風險，以保證經濟體系平穩著陸、長遠發展。